FIN DE AÑO, el espacio y el tiempo

Hola amigos, hoy quisiera dedicaros estas palabras de agradecimiento a todos vosotros. por haberme. Así mismo desearos buenos momentos para el 2013 en todos los campos y aventuras de vuestras vidas.

Y para acabar el año, qué mejor manera de hacerlo, que escribiendo sobre el espacio y del tiempo en las normas tributarias.

 

El espacio, el lugar donde se proyecta el alcance de las normas tributarias, aquél que coincide con la soberanía del Estado. Además, al igual que hablamos en la materia de Derecho Internacional Privado de puntos de conexión de un acto, sujeto o negocio a un régimen jurídico en concreto, en Derecho Financiero también existe una conexión para estos supuestos.

Los criterios para vincular a una persona al pago de un tributo respecto al espacio son dos:

1. el territorio
2. la residencia

Se excluye la nacionalidad o la vecindad civil que se aplica en Derecho Privado como puntos de conexión. 

 

El tiempo, nos indica dos hechos jurídicos importantes:

1. La entrada en vigor de la norma y por ende sus efectos jurídicos en las relaciones jurídico-tributarias. La propia norma nos dirá el plazo, a falta de éste, será el período de Vacatio Legis, 20 días naturales
2. La duración de la norma, si ésta no dice lo contrario, durará indefinidamente. Sin embargo es posible que la norma se derogada por otra posterior.

Una consecuencia de la entrada en vigor de una norma, es el relativo a la retroactividad. No existe una prohibición constitucional sobre la irretroactividad de las normas tributarias, sin embargo el ART. 10.2 de la Ley General Tributaria, establece la irretroactividad de las normas tributarias. A esto habría que añadirle una excepción, cuando estemos ante una norma posterior que regula las infracciones, sanciones u obligaciones accesorias cuya aplicación resulten más favorables para el interesado. Efectivamente, en estos supuestos y si los actos de la Administración Tributario no son firmes (qué esté en funcionamiento el procedimiento administrativo), si que sería pertinente hablar de irretroactividad de la norma tributaria.

Parte de la doctrina entiende que la irretroactividad choca de enfrente contra el principio de seguridad jurídica, ya que con una nueva norma se pretende anular los efectos anteriores. Sin embargo, otra parte de la doctrina entiende que el principio de seguridad jurídica no puede prevalecer sobre el principio de interés general.

 

Un abrazo a todos todas ¡¡

 

LOS RESPONSABLES TRIBUTARIOS

Una figura tributaria importante es la responsabilidad tributaria, regulada en el ART 41 de la Ley General Tributaria (LGT). En la relación jurídica-tributaria, el obligado tributario es quien ha realizar el pago de una cuantía, a partir de la realización de un hecho imponible establecido por la ley. En el supuesto de que el obligado tributario no pague, se genera una deuda que la Administración Tributaria, previa audiencia del interesado, declara en un acto administrativo. A partir de este presupuesto nace la responsabilidad de aquellas personas que no son el obligado tributario principal.

Los responsables tributarios pueden ser:

• Solidarios, la Administración Tributaria puede reclamar a cualquiera de ellos (comunidades de bienes, herencias...) o a todos simultáneamente.
 
• Subsidiarios

La Administración Tributaria puede realizar actos de investigación y establecer medidas cautelares hasta que el responsable tributario pague la deuda, sin embargo no se extiende la responsabilidad solidaria y subsidiaria a las sanciones tributarias, excepto que una ley establezca lo contrario.

El responsable responde de la deuda tributaria en los mismos términos en que lo hizo el deudor principal en el período voluntario y podrá exigírsele el pago de obligaciones accesorias (intereses de demora y recargos) si no ha pagado la deuda y se haya iniciado el período ejecutivo.

 

Los responsables tributarios tienen derecho a utilizar cualquier acción civil contra el deudor principal. En el supuesto de que el responsable tributario no pague y el deudor tributario principal en el futuro tenga mejor fortuna (que ha mejorado su situación patrimonial o financiera) la Administración Tributaria le exigirá la deuda.

 

Supuestos de responsabilidad solidaria, ART 42 LGT:

1. Cuando el sujeto sea causante o colabore en la realización de una infracción tributaria. La LGT nos habla activamente, sin mencionar la forma pasiva, la no actuación del responsable solidario ante la realización de una infracción tributaria por el obligado principal o bien por otro responsable solidario. Entiendo que si son varios los responsables tributarios, existe una corresponsabilidad aún cuando opera la responsabilidad pasiva de uno ellos. La prueba será determinante en este punto.
2. Quien suceda en la titularidad de una actividad comercial por las deudas contraídas con anterioridad.
3. Quienes colaboren en la ocultación, transmisión o levantamiento de bienes con la finalidad de impedir los embargos o cualquier actuación de la Autoridad Tributaria.
4. Quienes incumplan las órdenes de embargo.

Los supuestos de responsabilidad subsidiaria vienen recogidos en el ART 43 LGT

1. Respecto a las personas jurídicas que hubiesen cometido infracciones tributarias, los administradores de hecho (en el supuesto de sociedades que constituidas pero no registradas) o de derecho.
2. Los integrantes de la administración concursal y liquidadores de la sociedad cuando no hubieran cumplido con sus obligaciones.
3. Respecto a conjunto de sociedades con finalidades defraudadoras, la responsabilidad subsidiaria se extiende a las personas o entidades que tengan el control efectivo parcial o total.
4. Los adquirentes de bienes afectos al pago de la deuda tributaria porque el deudor principal no pago los tributos que gravan operaciones de transmisión, adquisición o importación ART 79 LGT.
5. Los agentes y comisionistas de aduanas, cuando actúen en nombre y por cuenta de sus comitentes. Estamos ante un supuesto de representación del obligado tributario, cuya responsabilidad subsidiaria nace si no realizan el pago en nombre de éste.
6. Las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal con otras personas o entidades, por las cantidades que deban repercutirse o retenerse (a los trabajadores o profesionales)

LOS INGRESOS PÚBLICOS

Uno de los problemas clave de la actual crisis sistémica, es el que afecta a los ingresos públicos. Efectivamente, la falta de ingresos ha provocado un ajuste presupuestario y por ende el destino de los créditos a determinadas obligaciones que hasta ahora financiaban el Estado del bienestar se han visto mermados o simplemente eliminados.

En el texto de hoy me centraré en la figura de los ingresos públicos, que son aquellos ingresos, exigidos por una ley, a favor de un ente público con el fin de financiar los gastos públicos. Estamos ante un poder financiero atribuido al Estado por la Constitución Española (CE)  y cuya responsabilidad se reparten dos instituciones políticas.

• Mientras que el poder para legislar sobre tributos y la competencia para aprobar el presupuesto (instrumento que incluye la totalidad de los ingresos y de los gastos) corresponden a las Cortes.
• La Administración del Estado tiene poder tributario, capacidad de establecer determinadas normas tributarias y competencia para obtener ingresos que financien sus actividades.

Podemos dividir los ingresos públicos en dos categorías:

1. Ingresos ordinarios
• Tributos
• Obligaciones accesorias
• Productos de monopolio
2. Ingresos extraordinarios: la deuda pública

 

A parte, hay que tener en cuenta los ingresos privados que obtienen las Administraciones Públicas procedentes de la enajenación o explotación de los bienes que no son de dominio público.

 

La principal figura de los ingresos públicos ordinarios son los tributos que a su vez se dividen en tres grupos: impuestos, tasas y contribuciones especiales.

 

Los tributos son prestaciones pecuniarias (aunque excepcionalmente se admiten prestaciones patrimoniales) exigidas por una Administración Pública (Estado, Comunidades Autónomas y Entes locales) como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley (impide que se exijan prestaciones personales o patrimoniales mediante una norma inferior a la ley ART 31.3 CE) vincula el deber de contribuir con el fin primordial de obtener ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos ART.2.1 Ley General Tributaria (LGT). Del tributo podemos decir que:

• Grava una determinada manifestación de la capacidad económica, riquezas reales o potenciales, nunca riquezas virtuales o ficticias.
• No tiene alcance confiscatorio.
• El deber de "todos" a contribuir al sostenimiento de los gastos públicos ART 31.1 CE. Hace referencia a los españoles y a los extranjeros que tengan intereses económicos y patrimoniales en España y de los que obtengan beneficios por ello.
• La obligación principal es el pago del tributo.

Obligaciones accesorias, aquellas obligaciones secundarias respecto de la obligación de pagar el tributo y que nacen cuando se produce una infracción tributaria. Las obligaciones accesorias son sanciones pecuniarias y la más conocida para los obligados tributarios son los intereses de demora q que operan cuando:

• Los pagos se realizan fuera de plazo
• Se presenta una autoliquidación o declaración que resulte a ingresar fuera de plazo
• El cobro de una devolución improcedente
• Otros casos previstos en las normas tributarias

Los intereses de demora actúan de forma automática y se exigen ART 26 LGT siempre que:

• Finalice el plazo previsto para el pago voluntario de una deuda tributaria sin que se haya hecho el ingreso
• Finalice el plazo previsto para el pago voluntario de una sanción tributaria sin que se haya hecho el ingreso.
• Cuando finalice el plazo para presentar una autoliquidación o una declaración sin que éstas se hayan presentado.
• Cuando la autoliquidación o la declaración se hubieren presentado de forma incorrecta
• Cuando se inicie el período ejecutivo
• Cuando el obligado tributario haya obtenido una devolución improcedente
• Cuando la Administración Tributaria reciba una petición de cobro de titularidad de otros Estados o entidades supranacionales

No se exige cuando el retraso sea imputable a la Administración Tributaria.

El interés de demora se cuantifica de la siguiente manera: interés legal del dinero + 25%, excepto que la ley anual presupuestaria del Estado establezca otro incremento. 

 

 

Los productos de monopolio, también son ingresos públicos, actualmente no tienen tanta relevancia como en tiempos pasados donde existía una redundante participación del Estado en la economía. Los monopolios pueden ser o bien sobre un servicio o bien sobre la adquisición, producción y venta de determinados productos. Un ejemplo de monopolio es el que ejerce el ente público empresarial Renfe, operador único de los servicios de viajeros ferroviarios.

La finalidad de los monopolios son, por una parte, obtener ingresos, y por otra regulación de un determinado sector económico. Cuando el monopolio recibe el respaldo del ordenamiento jurídico, estamos ante un monopolio de derecho, mientras que será de hecho sino recibe tal respaldo.

Los ingresos que percibe el Estado son de tres tipos:

1. Cuando participa de los beneficios del monopolio
2. Cuando participa en el monopolio, ingresos patrimoniales
3. Cuando grava la actividad del monopolios

La deuda pública, es un ingreso extraordinario, que actualmente se ha convertido en una fuente de ingreso muy concurrida y que consiste en que unos ingresos realizados por un prestamista (puede ser un sujeto con gran capacidad financiera o bien la emisión de la deuda en un mercado de deuda para que varios inversores la compren), al que el Estado le paga una retribución (en forma de intereses) y con la obligación de devolver el préstamo en un tiempo acordado.

La emisión de la deuda se realiza por ley y ha de ser autorizada por el Ministro de Hacienda. Estamos ante un ingreso inmediato pero también un gasto, a corto plazo con el pago de intereses, y a largo plazo con la devolución del nominal (el dinero invertido por el prestamista).

Según el lugar de emisión, la deuda puede ser en moneda nacional o en divisas. Dependiendo de la duración, la deuda puede vencer a corto término en forma de letras de 3 a 18 meses, puede vencer a medio plazo en forma de bonos de 3 a 5 años, o bien el título de deuda puede ser una obligación a devolver a un plazo lejano 10,15 ó 30 años.

El contrato se perfecciona cuando el Estado ha adjudicado al prestamista la Deuda pública y la extinción de la misma se produce por amortización o por prescripción.

Por último, cuando se modifica alguno de las estipulaciones contractuales como el tipo de interés, el capital a rembolsar o la amortización, entonces estamos ante una conversión.

 

DE LA PRISIÓN PROVISIONAL

Situémonos por una vez o no como detenidos, seremos los sujetos protagonistas del procedimiento penal. Efectivamente, el procedimiento penal gira entorno del imputado/acusado de la comisión de un hecho delictivo.

Al principio sólo somos meros detenidos, la policía tiene indicios de que hemos cometido un hecho ilícito, sin embargo la finalidad de la detención o bien puede ser la realización de una diligencia de investigación, o bien puede ser ponernos ante disposición de la autoridad judicial. La policía tiene un plazo de 24 horas para poner al detenido a disposición judicial ART 496 LECRIM, pasado el plazo, la policía tendrá que justificar la detención pudiendo incurrir en un delito de detención ilegal.

Una vez estamos ante el juez instructor, el plazo de detención se amplía hasta 72 horas, tiempo que tiene la autoridad judicial para realizar diversas diligencias con la finalidad de establecer una imputación o no del acusado. Pasadas las 72 horas, el juez no puede retener más al detenido en la cárcel y ha de decidir, conforme a las diligencias que haya practicado, la puesta en libertad provisional del acusado, o elevar la detención a prisión provisional.

En este texto me centraré en la prisión provisional. Que es la situación del imputado cuando el juez no ha decretado la libertad provisional. La prisión provisional, no puede acordarse de oficio y es necesario que la acusación la pida, mientras que son competentes para decretarlas: "el juez de instrucción", "el juez de lo penal" o un "tribunal" ART 502.1 LECRIM

Es necesario además unos requisitos para que la detención se convierta en prisión provisional:

• Que la pena por los hechos ilícitos que se le imputan, tenga señalada en el Código Penal un período de 2 ó más años.
• Excepcionalmente, se podrá aplicar cuando la pena sea menor de 2 años si el detenido tuviera antecedentes penales, riesgo de reiteración delictiva o que hubiera sido declarado en rebeldía.

Es posible que la autoridad judicial justifique (es necesario un auto motivado) que la prisión provisional sea necesaria cuando el acusado pudiera:

• Fugarse o sustraerse a la acción de la justicia
• Que exista riesgo de reiteración delictiva
• Que pueda obstruir la investigación penal 

Si las circunstancias que motivaron el auto de prisión provisional han cambiado y ya no hay ningún riesgo de fuga, reiteración o de obstrucción, la autoridad judicial deberá adoptar otra medida menos gravosa o poner en libertad sin fianza al prisionero.

 

La duración dependerá de la finalidad perseguida por la prisión provisional. Si la finalidad fuese evitar la fuga o reiteración delictiva y en función de la pena aparejada al hecho delictivo, la prisión provisional durará:

• Si la pena es menor o igual a 3 años, la duración será menor o igual de 1 año.
• Si la pena fuese mayor o igual de 3 años, la duración será menor o igual de 2 años.

Es posible establecer una prórroga de la prisión provisional, mediante auto motivado ART 504 LECRIM:

• Si la pena es menor o igual a 3 años, la prisión se podrá prolongar hasta 6 meses más.
• Si la pena es igual o mayor a 3 años, la prisión se podrá prolongar hasta 2 años más.

Mientras que si la finalidad de la prisión provisional fuese evitar la obstrucción a la justicia, ésta no podrá durar más de 6 meses.

 

Si la sentencia es condenatoria y el condenado recurre, el juez que sentencia puede acordar la prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta. Transcurrido el plazo de prórroga, se tiene que poner en libertad al prisionero.

 

Por último, la persona que ha sido absuelta, pero durante todo el procedimiento penal ha estado en prisión provisional y se demuestran perjuicios tiene el derecho a recibir una indemnización. ART 294 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Aunque si se demuestran los perjuicios pero son imputados otras personas, entonces ya no podrá ejercitar tal derecho.

DE LA CUANTIFICACIÓN DEL HECHO IMPONIBLE

Recordemos que con el hecho imponible, nace la obligación tributaria principal, que es el pago de una cantidad de dinero a favor de un Ente público con la finalidad de sostener los gastos públicos.

 

Si cuantificamos el hecho imponible obtenemos la base imponible ART 50 Ley General Tributaria (LGT). La cuantificación no deja de ser una simple valoración del hecho imponible, del cual obtenemos una magnitud. Y  ¿qué métodos se utilizan para cuantificar el hecho imponible?

1. Estimación directa, del que se puede decir que es el método general, utilizado tanto por el obligado tributario como la Administración Tributaria. Para cuantificar el hecho imponible se utilizan libros de contabilidad, registros, facturas, datos de registros....
2. Estimación objetiva, es el método secundario de cuantificación del hecho imponible. Es necesario que la ley lo prevea,  es voluntario para el obligado tributario y se determinará la base imponible por medio de índices, módulos, magnitudes u otros medios que la ley establezca. Es un método menos exacto con la realidad que la estimación directa.
3. Estimación indirecta, es el método que opera cuando el obligado tributario no colabora con la Administración Tributaria. Para determinar la base imponible se utilizan indicios, ART 53 LGT, debido a la falta de datos para cuantificar la hecho imponible a causa de:
• La falta de presentación de declaraciones
• Declaraciones incompletas o inexactas
• Obstrucción a la acción inspectora
• Incumplimiento de obligaciones contables o registrales
• Desaparición de libros o registros

Es posible también aplicar reducciones a la base imponible conforme a una ley. El resultado que obtenemos es la base liquidable.

LA PROTECCIÓN DE TESTIGOS Y PERITOS

El crimen se produjo el 23 de diciembre 1999, tras la declaración de un testigo protegido, hace dos semanas, fueron detenidas tres personas . En este "post" hablaré sobre la protección de testigos.

Esta figura del procedimiento penal, viene regulada en la Ley Orgánica de Protección a Testigos y Peritos en Casos Criminales (LOPTP) El contenido material de la norma requiere que su forma revista ley orgánica. Efectivamente, la protección de testigos, que la ley amplia a peritos, puede producir el choque de varios derechos fundamentales.

GIMENO SENDRA, establece tres derechos fundamentales en conflicto:

1. El Derecho a la vida e integridad física del ART 15 CE
2. El Derecho a obtener información veraz ART 20.1 d) CE
3. El Derecho de la defensa a un juicio público y a interrogar a los testigos de cargo. ARTS 6.1 y 6.3 CEDH en relación con el ART 24.2 CE

La ponderación de estos derechos da como resultado que siempre que esté en peligro el Derecho a la vida e integridad física, el Derecho a obtener una información veraz  y el Derecho de la defensa a un juicio público y a interrogar a los testigos quedan desplazados.

 

Hasta aquí la razón constitucional de la protección de los testigos y peritos. Lo que cae preguntarse ahora es ¿Cuándo procede la protección de testigos?

Pues bien, el ART 1 LOPTP establece que la protección operará "cuando el juez aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, su libertad y sus bienes". Dicha protección se podrá extender a cónyuge, pareja de hecho o persona con la que mantiene una relación afectiva; los hermanos, ascendentes y descendentes del testigo.

Ya sabemos en qué caso se produce la protección, ahora veremos quién es el juez competente para adoptarla. El juez de instrucción es quien determinará si un testigo o perito requiere de protección. Su decisión puede ser ratificada o modificada por la autoridad judicial que sentencia. La modificación implicaría conocer la identidad del testigo o perito, este acto se produce durante el juicio oral. Sin embargo, existe una excepción cuando nos referimos a "agentes encubiertos" ART 282 bis LECRIM.

 

Lo visto hasta ahora, nos permite tener una noción básica de la protección de los testigos y peritos. Ahora me centraré en abarcar la protección:

• En la identidad del perito o testigo.
• Evitar que pueda ser reconocido por las partes o por terceros.

Medidas a tomar para mantener protegido estos aspectos:

• Disposición de un número o clave.
• Ocultación de domicilio.
• La declaración se realizará a través de un procedimiento que impida su identificación visual.
• La Policía Judicial evitará que pueda ser filmado o fotografiado.
• Podría facilitársele una nueva identidad.

Por último añadiré que las declaraciones ante la policía, de testigo o detenido, no tienen por sí mismo carácter probatorio, sino el valor de denuncia.

LA CONFORMIDAD DEL ACUSADO EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

La semana pasada comenzó el juicio en la Audiencia Provincial de Zaragoza contra un hombre acusado de violación y tentativa de homicidio. Los medios de comunicación que con gran interés siguen los plenarios de la jurisdicción de lo penal, encontraron en el hecho de que el acusado reconociera el delito y aceptara la pena solicitada por el Ministerio Fiscal un gran titular.

No es habitual que en un procedimiento penal, se produzca la conformidad del acusado. El proceso penal es inmutable, por eso, tal conformidad supone una excepción a este principio. Los procesos penales suelen finalizar por sentencia judicial, ya sea condenatoria o absolutoria.

En estas líneas hablaré sobre la conformidad del acusado. 

Para empezar debemos de saber que según sea el proceso: juicio ordinario, juicio abreviado o juicio rápido, la conformidad tendrá una regulación especial. Como los delitos tienen aparejada una pena de 18 años, el proceso en el que se juzgarán los hechos será el juicio ordinario.

 

La primera pregunta que se nos viene a la mente es ¿Cuándo el acusado puede conformarse con los hechos?

En el juicio ordinario, el acusado tiene dos momentos:

1. En el trámite de calificación provisional. Se ha de realizar lo siguiente:
• El abogado redactará un escrito de conformidad.
• El procurador presentará tal escrito a la sede judicial.
• El acusado de forma presencial, ratificará delante de la autoridad judicial su decisión.
2. Dentro del juicio oral, en el interrogatorio del acusado, normalmente la pregunta que se forma es ¿está conforme con los hechos de que se le acusan?

En la práctica, estas dos situaciones no son muy habituales. Es el día del juicio oral, antes de entrar en sala y de iniciarse el juicio, cuando el abogado de la defensa se dirige al fiscal y le propone conformidad si éste rebaja la pena que solicita.

 

La segunda pregunta importante es ¿Cómo vincular al juez la decisión?

1. La conformidad ha de ser sobre todo lo escrito en el escrito de calificación. En este supuesto, el acusado reconoció solamente el delito de violación, no el delito de tentativa de homicidio.
2. Que el abogado de la parte acusadora manifieste que no es necesario continuar con el juicio o que éste se llegue a celebrar. El abogado de la víctima está convencido de que el acusado intentó acabar con la vida de la mujer. Por tal motivo no tiene intención de plantear esta acción procesal.
3. Que la pena solicitada no sea mayor de seis años. La pena solicitada es de 18 años por ende, no estaría incluida en este supuesto.

También hay que tener en cuenta que si concurren varios acusados, la conformidad ha de ser de todos ellos. Con esto se pretende evitar que uno de ellos asuma toda la responsabilidad.

Por último, si la autoridad judicial hubiere aceptado la conformidad, pero persiste el resarcimiento, se deberá celebrar el juicio sólo respecto a la responsabilidad civil. Si por casualidad, el procedimiento que estoy comentado finaliza por conformidad y se mantiene la responsabilidad civil, ésta no se dilucidará en un nuevo procedimiento, ya que el acusado abonó en la cuenta de la Audiencia Provincial el importe en concepto de responsabilidad civil.

EL PRESUPUESTO

Las Administraciones Públicas planifican sus ingresos y gastos a través de los Presupuestos.

La Constitución Española (CE),  no establece una definición de "presupuesto". Empero, el ART 134.2 CE establece el contenido necesario  "los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tribunales del Estado"

La Ley General Presupuestaria (LGP), se expresa en términos más propios de la técnica financiera. "los Presupuestos Generales del Estado constituyen la expresión cifrada, conjunta y sistemática de los derechos y obligaciones a liquidar durante el ejercicio por cada uno de los órganos y entidades que forman parte del sector público estatal" ART 32 LGP. En el apartado segundo del ART 33 LGP, encontramos que los "Presupuestos Generales del Estado determinarán las obligaciones económicas [...] y los derechos a reconocer". De lo aquí expuesto podemos extraer las siguiente conclusiones:

1. El presupuesto tiene carácter anual, ya sea en la aprobación como en la ejecución mismo.
2. Incluye tanto los ingresos o derechos como los gastos u obligaciones.
3. Se incluye la totalidad de los derechos y obligaciones financieras
4. De las Administraciones Públicas y Órganos del Estado con dotaciones presupuestarias, en este supuesto incluiríamos los entes públicos empresariales, como Renfe la cual recibe una partida presupuestaria del Estado para financiar los servicios de explotación deficitaria.

Los presupuestos revisten forma de ley ART 134.1 CE y por ende han de aprobarse en las Cortes Españolas. Debido a la importancia de la materia y los plazos establecidos para su aprobación, la ley de presupuestos tiene preferencia respecto de otras leyes que estén en proceso de tramitación parlamentaria.

Por resolución del Consejo Europeo de 17 de junio de 1997, los presupuestos de los Estados miembros de la Unión Europea han de asegurar un equilibrio presupuestario entre los ingresos y gastos. La situación económica actual, ha dejado en aparente inactividad tal principio. La causa principal es que tal crisis ha afectado de lleno a los ingresos de las Haciendas Públicas, por tal motivo asistimos a unos presupuestos deficitarios. Se gasta más de lo que se ingresa.

 

El gasto de las Administraciones Públicas viene determinado en los Presupuestos, por tal motivo los entes públicos no podrán adquirir compromisos por obligaciones por una cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los gastos inicialmente aprobados ART 46 LGP. Los créditos aprobados han de destinarse a financiar la finalidad concreta para la que han sido concedidos ART 27.2 LGP y dentro del plazo de vigencia del presupuesto (un año). Sin embargo, es posible realizar una transferencia de los créditos o aumentar el importe de los créditos o que si éste no se gasta, se incorpore al presupuesto del ejercicio siguiente. Estas son algunas de las excepciones que encontramos en los ARTS 51 a 60 LGP.

 

Las Comunidades Autónomas y los entes locales también tienen su propio presupuesto. Lo dicho anteriormente también se predica de estas administraciones públicas.

• Respecto a las Comunidades Autónomas, el ART 21 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), establece que los Presupuestos tendrán:
• carácter anual.
• atenderán el principio de estabilidad presupuestaria.´
• se podrán prorrogar
• el control de los mismos se realice por el Tribunal de Cuentas o instituciones autonómicas creadas para el fin de fiscalizarlos
• Respecto a los entes locales, los presupuestos formalmente no son leyes y del ART 112 de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local, cabe precisar que los presupuestos aprobados han de ser expuestos al público para que puedan interponer alegaciones.

DILIGENCIAS QUE VULNERAN EL DERECHO A LA INTIMIDAD

En este post, hablaré sobre cómo las diligencias de investigación, ya sean policiales, de un órgano investido de jurisdicción o del Ministerio Fiscal, afectan al Derecho fundamental a la intimidad.

 

El punto de partida, es el ART. 18.1 CE, el cual establece que "Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen".

En el transcurso de una investigación para intentar establecer una causa penal, se puede vulnerar dicho derecho. Estamos ante un conflicto entre el derecho fundamental de la persona afectada y el "ius puniendi".

Recientemente, el titular del Juzgado de lo Penal número 7 de Zaragoza, no tuvo en cuenta en la práctica de la prueba, una extracción de sangre que confirmaba un positivo en alcohol y que se llevó a cabo en el hospital con sólo fines terapéuticos. La prueba se obtuvo sin un "auto" judicial que lo autorizase. El juez argumenta en su sentencia, que la prueba no es admisible porque "al suponer una intromisión en el derecho a la intimidad, se requiere de una resolución judicial motivada".

Efectivamente, una diligencia de investigación que vulnera los derechos fundamentales, requiere por norma general, una resolución judicial. Empero, el Tribunal Constitucional (STC 142/2012) señala la inexistencia de tal garantía en el ART. 18.1 CE. El TC, entiende que "respecto del derecho a la intimidad, excepcionalmente se ha admitido [...] en determinados casos y con la suficiente habilitación legal que la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencia dimanantes del principio de proporcionalidad".
Pero, dicha injerencia  ¿se justifica en cualquier caso? No, el contenido que se obtenga ha de ser relevante como prueba de cargo, directa o indirecta, en el conjunto de la actividad probatoria y que es valorada por los jueces.
En el mencionado asunto, el Juez de lo Penal, entendió que la extracción de sangre, se hizo sin respetar el principio de proporcionalidad, ya que ésta no se justificaba dentro de una diligencia de investigación, sino que tenía el mero fin terapéutico. A sensu contrario, si el juez la hubiese admitido como prueba, tampoco podría haberla valorado posteriormente sin que hubiese afectado al ART 24. 2 CE "un proceso con todas las garantías", al injerir en el Derecho de defensa del procesado.

Por tales motivos, entiendo que es acertada la decisión del Juez de lo Penal número 7 de Zaragoza respecto a la "no" aceptación de la prueba realizada con fines terapéuticos.  

DE LA LIBERTAD PROVISIONAL

Recientemente la prensa española se hacía eco de la decisión de la Audiencia Nacional de decretar la libertad provisional de varios de los imputados relacionados con la operación emperador al vencer el límite de las 72 horas de detención, establecido en el ART. 497 LECRIM. En este post, hablaré sobre la "libertad provisional".

Establece dicho artículo que pasado el plazo, el juez deberá o bien elevar la detención a prisión, o bien la puesta en libertad del imputado.

No se contempla una prórroga para mantener al imputado detenido, excepto en los casos de terrorismo cuyo plazo se amplía 48 horas más.

El auto del juez de la Audiencia Nacional que decreta la libertad provisional permite además imponer una medida consistente en la comparecencia del imputado en unos períodos determinados. Así mismo la libertad provisional puede venir acompañada de las siguientes medidas:

1. El establecimiento de una garantía: personal, pignoraticia o hipotecaria.
2. La retención del pasaporte.

El incumplimiento de las dos medidas por parte del imputado, podría conducir al imputado a la provisión provisional, la cuestión que surge es si es pertinente decretar una prisión provisional cuando el propio juez no lo hizo con anterioridad.

Por otra parte, el establecimiento de una garantía ha de ser acorde con la naturaleza del delito, así con la situación personal o económica del acusado. Una garantía establecida por un auto arbitrario que imposibilite de manera material al imputado, puede chocar con el Principio de Libertad, recogido en el ART. 17 CE.

 

Por último, respecto a al retención del pasaporte, hay que señalar que España al ser miembro de la Unión Europea, la libertad ambulatoria de los imputados en libertad provisional es mucho más amplio.

EL INFORME FAVORABLE DEL MINISTERIO FISCAL, ART 92.8 º CC, SU INCONSTITUCIONALIDAD

Cuando hablábamos de la intervención del Ministerio Fiscal en un procedimiento civil para determinar la guardia y custodia de un menor de acuerdo con el ART 92.8 º CC, establecimos la siguiente pregunta:

 

¿El informe favorable del Ministerio Fiscal es condición necesaria para que el juez acuerde la guardia y custodia compartida?

En estas líneas nos adentraremos en establecer o no, la naturaleza jurisdiccional de dichos informes.

Solamente los Jueces y Tribunales son titulares de la potestad jurisdiccional. ART 117.3 Constitución Española (CE). Ellos son quienes han de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, mientras que el Ministerio Fiscal tiene la función de "promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio, o a petición de los interesados, y, la de procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social". ART 124 CE. A

En el orden jurisdiccional penal, la acción de promover la justicia en defensa de la legalidad, viene determinada por la norma procesal. Así el ART 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), establece que el Ministerio Fiscal, tiene la obligación de ejercitar todas las acciones penales (las que nacen de la comisión de un delito o falta ART 100 LECRIM) que considere pertinente, excepto aquellas acciones penales que nacen de querella privada, con la excepción de los delitos contra la honestidad, siempre que haya denuncia previa del interesado o cuando la persona perjudicada no tenga capacidad jurídica o de obrar. Además, la renuncia a la acción penal sólo perjudica al renunciante ART 107 LECRIM, el procedimiento seguirá en curso cuando se haya iniciado de oficio ART 106 LECRIM.

En la jurisdicción civil, ni la Constitución Española ni el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal determinan la naturaleza de la intervención del Ministerio Fiscal.
Además, el primer requisito para la validez del proceso y de los actos procesales, es que éstos, se produzcan ante un órgano investido de jurisdicción. ART. 9 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) Sin embargo, la emisión de un informe favorable por parte del Ministerio Fiscal conforme al ART 92.8º CC contravendría lo dispuesto en la LOPJ, ya que dicho informe no se realiza ante un órgano investido de jurisdicción.
La potestad de juzgar se ha de ejercer con absoluta independencia, es decir "decidir con plena libertad de criterio, solamente sometidos al imperio de la ley y el derecho, sin interferencia alguna" STC 116/1997.
Lo dictámenes emitidos por un órgano diferente al que tiene la competencia atribuida para decidir, no tienen carácter vinculante en ninguno de los ámbitos judiciales en que interviene el Ministerio Fiscal. STC 17/10/12. La misma sentencia establece que dichos informes, junto al resto del conjunto probatorio servirán para contribuir a la toma de decisión del juez. Y plantea otro problema, ¿a qué órgano se recurren las decisiones del Ministerio Fiscal?
Pero qué sucede cuando el informe del Ministerio Público es desfavorable. De lo extraído hasta ahora, el Fiscal no puede limitar la potestad jurisdiccional de los jueces reconocida en el ART 117.3 CE. Pues bien la tan mencionada sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de octubre de 2012, establece que dichos informes impiden la función jurisdiccional y por ende un agravio al derecho a la tutela judicial efectiva, ART 24.1 CE.

EL DOMICILIO FISCAL

El domicilio fiscal,  es el lugar de localización del obligado tributario en sus relaciones con la Administración tributaria. ART 48 Ley General Tributaria (TGT) 

Los obligados tributarios son aquellas personas físicas o jurídicas y otras entidades que la normativa impone el cumplimiento de obligaciones tributarias. La figura clásica de obligado tributario es el contribuyente, aunque el ART 35 de la Ley General Tributaria establecen otros obligados tributarios como el sustituto del contribuyente o el retenedor entre otros.

 

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece la necesidad de establecer un domicilio, por el cual la Administración pueda comunicarse con el obligado tributario. La falta de domicilio conocido puede impedir al obligado tributario el cumplimiento de sus obligaciones y también de sus derechos.

 

Ante cualquier cambio los obligados tributarios deberán comunicar a la Administración Tributaria, su cambio de domicilio.

 

Para las personas físicas, se entiende como domicilio fiscal, aquél que corresponde a su residencia habitual, para entender el origen del concepto tendremos que remitirnos al Código Civil, el cual establece en su ART 40, que el domicilio de las personas naturales es su residencia habitual. 

Sin embargo, si realizan actividades económicas, el domicilio fiscal es el lugar donde se dirige las actividades o donde se encuentre la gestión administrativa.

 

Para las personas jurídicas, la LGT establece el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de los negocios. En su defecto, donde radique el mayor valor del inmovilizado.

 

Para las entidades carentes de personalidad jurídica, la LGT vuelve a utilizar la misma fórmula que para las personas jurídicas: el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de los negocios. En su defecto, donde radique el mayor valor del inmovilizado.

 

Para las personas no residentes en España, la LGT remite en primer lugar, a la normativa propia de cada tributo, en segundo lugar, al domicilio del representante. Efectivamente, cuando la persona no resida en España, deberá de designar a un representante con domicilio en España cuando aquél tenga o bien un establecimiento permanente, o bien cuando lo establezca una norma tributaria, o bien según la administración tributaria, la actividad económica o la cuantía de la renta obtenida, sea relevante. ART 47 LGT

Por último, si ambos domicilios no se pueden obtener, habrá que acudir al lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de los negocios.

 

LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. LA PARTICIPACIÓN DEL MENOR Y DEL MINISTERIO FISCAL

En supuestos de nulidad, divorcio y separación, los cónyuges podrán acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos. Dicho acuerdo será recogido en el "convenio regulador" o bien durante el procedimiento de nulidad, divorcio y separación. Éste supuesto, recogido en el ART 92.5º del Código Civil (CC), puede no darse. A partir de entonces, la excepcionalidad entra en juego. El legislador ha establecido un procedimiento en el que además de intervenir las partes del litigio, actúa el Ministerio Fiscal. El ministerio público ha de emitir un informe valorable previo acuerdo por el juez, de la guarda y custodia compartida. Este procedimiento viene recogido en el ART 92.8º CC.

 

Los procesos de familia, a pesar de estar dentro de los procesos civiles, no quedan dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes STC 4/2001. La razón fundamental, es la concurrencia involuntaria de un tercero que ni siquiera es parte procesal, el menor. Por tal motivo el ordenamiento jurídico le otorga una protección especial.

Por estar en juego los derechos de los menores de edad, el legislador ha previsto la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en el proceso que, en la mayor parte de las ocasiones, actúa como garante de los derechos de los menores y bajo los principios de imparcialidad y de defensa de la legalidad. 

El Ministerio Público tiene la misión de velar por la defensa de los derechos de los menores, así viene recogido en el ART 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF). Y es que los menores, al carecer de capacidad de obrar no pueden actuar por sí mismos, necesitan una representación que es promovida por el Ministerio Fiscal ART 3.6 EOMF. Esta participación en los procesos civiles ya sean de separación o divorcio de común acuerdo o por la sola voluntad de uno de los cónyuges viene regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil. ARTS 770 a 775 y ART 777.5 y 8.

En todo proceso judicial en el que intervienen menores, las resoluciones siempre han de tener en cuenta el interés superior del menor. Así en la práctica internacional hemos visto casos en los que este bien jurídico ha desplazado interpretaciones ortodoxas de normas como el Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción de menores. En un escrito anterior, hablé sobre una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que establece que la ejecución de una orden de retorno dictada en aplicación del CH 1980 supondría una lesión a los derechos fundamentales protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humano, ver asunto (Asunto Neulinger y Shuruk contra Suiza).

Esta protección viene recogida también en el ART 24.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea "los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que le afecten en función de su edad y madurez". En los procesos civiles que versan sobre guardia y custodia, el ART 92. 6º CC establece la audiencia del menor en los procesos de guarda y custodia.

El interés de los cónyuges existe pero no es preferente si aquél repercute de modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor. STC 17/10/12.

A partir de esta base el ART 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial a base de dos principios, que la profesora Encarnación Roca Trías desarrolla como magistrada ponente la sentencia recién mencionada:

1. el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con los hijos.
2. el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre la guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo mejor para ellos.

Sin embargo, retomo el enunciado del ART 92.8º CC "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5, el Juez a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

De lo expuesto hasta ahora y de lo añadido por el ART. 92.8º CC se podría deducir que la intervención del Ministerio Fiscal cuando no se de el requisito del ART 92.5º CC es necesaria, pues estamos hablando de desacuerdo de los cónyuges en la guardia y en la custodia compartida del menor. La cuestión jurídica relevante es.

¿El informe favorable del Ministerio Fiscal es condición necesaria para que el juez acuerde la guardia y custodia compartida?

LA CIUDADANÍA DE LA UNIÓN EUROPEA, PARTE 2

El significado de ciudadanía y quién es ciudadano varía según los lugares y el momento histórico(1). 

El concepto de ciudadanía no es estático, es un concepto dinámico y contingente, y esto también se puede aplicar a la ciudadanía de la Unión Europea; así hasta el Tratado de Maastrich, la ciudadanía europea, se aplicaba a determinados ciudadanos de los Estados miembros  cuando realizaban una actividad económica en otro Estado miembro. Empero, la línea entre lo que se consideraba una actividad económica y lo que no, era difusa. Por aquellos días, también se discutía sobre el alcance del ámbito de aplicación del derecho comunitario, o lo que es lo mismo, la diferencia entre situaciones jurídicas, puramente internas, de las situaciones en las que concurre uno o más elementos comunitarios.

La Unión Europea no es un Estado ni una nación, aunque presente elementos de gestión federal, como la moneda, y suscite un sentimiento de identidad política y de pertenencia cultural. (2)
 

El status de ciudadano de la Unión Europea, además incluye derechos y permite participar en las decisiones de las instituciones políticas. Es cierto que esta última característica (común en la diversas concepciones de ciudadanía), no adquiere la misma dimensión cuando se compara con la nacionalidad de un ciudadano de un Estado miembro. Los mecanismos de participación en la UE, no parten de la idea de colectividad que cede a un Ente superior la capacidad para crear "políticas". La Unión Europea, nace a partir de la realización material de un conjunto de Tratados, se institucionaliza más tarde y al fin, el ciudadano, ha entrado a formar parte de este engranaje cuando dichas instituciones ya estaban bien rodadas. No fue hasta 1992, con el Tratado de Maastricht, cuando la ciudadanía fue incluida con sus derechos (entorno al mercado único) como la conocemos hoy en día en el ART 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Podemos decir entonces que, este estatus no proviene de la voluntad común de los ciudadanos.

Extinción de la ciudadanía, el Estado miembro que deja de ser parte de la UE.

Si la nacionalidad de un Estado miembro es el requisito fundamental para ser considerado ciudadano de la UE, la pérdida de tal requisito, comportaría la pérdida inmediata de tal condición. Ésta es una situación que de momento no ha sucedido en la UE, todos los Estados que firmaron los Tratados, continúan siendo miembros, a pesar de concurrir a distintas velocidades.
A partir de este punto, podríamos establecer la hipótesis de que esta vez sea una parte del territorio de un Estado miembro que se constituyera como un Estado propio. La secesión de un territorio de un Estado miembro, provocaría que dejaría también de ser parte de su ordenamiento jurídico, el cual incorporó las normas jurídicas provenientes de la UE. Al separarse del Estado, también se separaría del ordenamiento jurídico, y por ende de las leyes que han traspuesto las Directivas de la Unión. A esto habría que añadir que el nuevo Estado, con su nuevo ordenamiento jurídico, tampoco habrían firmado los Tratados originarios, por tal motivo tampoco tendría el Estatus ni político, ni jurídico de Estado miembro de la UE.

(1) La ciudadanía JAVIER PEÑA, "TEORÍA POLÍTICA: PODER, MORAL, DEMOCRACIA" Alianza editorial.
(2) Atlas Geopolítico de Le Monde Diplomatique 2010, Akal. 

REVERSE DISCRIMINATION

European citizenship, "cannot be applied to activities which have no factor linking them with any of the situations governed". The importance of the InterState element, has conducted to compare with internal situation, because their situation does not present a link with other Member State. On Morson and Jhanjan Case, C-35/82, the European Court of Justice (ECJ) held that two Dutch nationals working in their own Member State "who had never exercised the freedom of movement within the European Unión (EU), their situation was to be regarded as purely internal".

 

Such situations are being treated less favourably than EU citizens who can demostrate a sufficient link wiht EU law?

In recent case law  "Ruiz Zambrano"the ECJ seems willing to combat, at least the gravest instances of reverse discrimination. The Court held that EU law was applicable to the circumstances of the case, and that precludes national measures which have the effect of depriving EU citizen of "the genuine enjoyment of the substance of the rights confered by virtue of their status as citizen of EU".

The situation was that Mr. Zambrano was a Colombian national who came to Belgium together with his Colombian spouse and their first child. His request for asylum was rejected by the Belgian authorities. During his stay in Belgium, Mr. Ruiz Zambrano' spouse gave birth to a second and third child, who acquired the Belgian nationality on grounds of their birth in Beligium. Then, second and third child are citizens of EU, because the ART. 20 of  TFUE are applied to Member States nationals. That rejected request deprives to second and third child "the enjoyment of the substance of the rights confered by virtue of their status as citizen of EU".

Ruiz Zambrano case is an example of unlinking the idea of that European citizenship depends of their exercise.
However on Mc Carthy Case, C 434/09, ECJ had to answer whether the applicant could in the circumstances of the case rely on the provisions of EU law despite of Mrs Mc Carthy had never exercised their european rights, then seemed to amount to a solely internal situation. Also Mrs Carthy possessed the nationality of another Member State different to the place where she resides.
The Court explained that EU law was not applicable in the circumstances of the case. Mrs McCarthy could not invoke ART 21 TFEU because the contested national measure did not have the effect of depriving her of the genuine enjoyment of the substance of her citizenship of impeding the exercise of her right of free movement and residence.
The esencial concept is that ECJ has distinguished the circumstances case by case, these circumstances  have the effect of impeding the exercise of european citizenship rights.

LA CIUDADANÍA DE LA UNIÓN EUROPEA

Le corresponde a cualquier persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea. Actualmente son 27 los Estados miembros de la Unión: Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Francia, Alemania, Italia, Dinamarca, Reino Unido, Irlanda, Grecia, España, Portugal, Austria, Suecia, Finlandia, Polonia, República Checa, Eslovaquia, Hungría, Eslovenia, Estonia, Letonia, Lituania, Chipre, Malta, Rumanía y Bulgaria.

La ciudadanía de la Unión Europea complementa la ciudadanía nacional, nunca la sustituye.

 

El punto de partida es el ART 9 del Tratado de la Unión Europea (TUE), que establece la ciudadanía europea y el principio de igualdad de todos los ciudadanos de la Unión Europea; dicha igualdad se puede extender, en numerosos supuestos, a ciudadanos "no nacionales" de un Estado miembro. Los únicos supuestos de discriminación son los que vienen definidos en la Directiva 2003/109.

Dicha directiva, equipara a los nacionales de terceros Estados residentes de larga duración con los ciudadanos de la UE cuando se refiere a:

• Las prestaciones de la Seguridad Social.
• La asistencia social.
• La protección social tal como se define en la legislación nacional.
• Acceso a los bienes y servicios públicos y privados.
• Procedimientos para acceder a la vivienda.
 

La norma europea, deja una cierta discrecionalidad a los Estados miembros a la hora de limitar la igualdad de trato a las prestaciones básicas respecto de la asistencia social y protección social.

La Directiva 2003/109, ha de aplicarse en relación con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Así  lo entendió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Kamberaj C571/10.

 

La ciudadanía europea lleva consigo la titularidad de derechos y la sujeción de deberes. El ART 20.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), establece cuatro derechos básicos:

1. Circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [...]
2. El sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residen, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado.
3. Protección diplomática y consular de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado en el territorio de un tercer país.
4. Formular peticiones al Parlamente Europeo, recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados.

Lo que cabe preguntarse, a tenor de lo expuesto, ¿cuál es el alcance de la ciudanía europea? Esta pregunta la podemos responder, desde una visión política filosófica del concepto de ciudadanía.

Joseph Carens, estableció  tres dimensiones de la ciudadanía: legal, psicológica y política. Dichas dimensiones, nos ayudará a entender el concepto de ciudadanía y por ende, si la ciudadanía europea cumple con los requisitos para ser considerada como una ciudadanía.

 

 

COMPETENCE OF COURTS IN JAPAN, PART 1

According to Japanise law, civil suits in Japan shall be governed by the provisions of Code of Civil Procedure of Japan. ART.1 in addition to the provisions of others laws and regulations.

 

To determine the competence of the court, firstly we apply the "General Venue", established at the location of the defendant. ART.4.2 The location is determined by

• his/her domicile or
• his/her residence if he/she has no domicile in Japan or his/her domicile is unknown,
• or by his/her last domicile if he/she has no residence in Japan or his/her residence is unknown.

Respect of juridical person or any other association ART. 4.4, the "General Venue" shall be determined by:

• its principal office or
• businees office or
• by the domicile of its representative or any other principal person in charge of its business if it has no business office or other office.

When we talk about foreign association or fundation shall be determined ART 4.5, notwithstanding the provision on ART 4.4 by:

• its principal office or
• business office in Japan or
• by the domicile of its representative or any other principal person in charge of its business assigned in Japan if it has no business or other office in Japan.

"General Venue" is replaced when the action is on property right by different criteria.ART 5

• An action on a property right: the place of performance of the obligation.
• An action relating to a tort: the place where the tort was committed.
• An action relating to real property: the location of the real property.
• An action relating to a registration: the place where the resgistration should be made.
• An action to claim payment of money for a bill or note or a check: the place of payment of the bill or note or the check.
• Disputed object located in Japan but a person has no domicile in Japan or whose domicile is  unkonwn: the location fo the subject matter of the claim or security thereof or any seizable property of the defendant.

MEDIATION

Mediation can be defined as a voluntary structured process whereby a "mediator" facilitates communication between the parties to a coflict, enabling them to take responsability for finding a solution to their conflicto; and a Mediator can be an impartial third party, who is conducting the  mediation.

 

Respect of Hague Covention of 1980, Special Commision has commenced work on a Guide to Good Practice on the use of mediation in the context of 1980 Convention (Civil Aspects of the International Child Abduction).

According to the work paper, mediation may touch upon not only the issue of the return of the child but also other issues such as custody or maintenance. Well, meditation may touch it, but the meaning of the Convention is "the return of the child" and "ensure that rights of custody and of access under the law of one Contracting State are effectively respected in the other Contracting State" ART.1

Issues such as "custody or maintenance" doesn't apply in the context of Hague Convention of 1980.

Another problem is concerning the enforceability of mediated agreements because they are lengthly, cumbersome and expensive process. Experts from the Convention have determined the need to explore the question to resolve it.

A new free-standing private international law instrument concerning mediated agreements in family law could also assit families more generally with respect to agreements containing a combination of different family law issues in a cross-border situation. A large number of experts expressed their support for mediation and for further work on enforcing mediated agreements, but some experts emphasised that Hague Convention of 1980 provides for the timely resolution of conflicts like "order the return of the child fortwith.

 

Experts from the European Unión have emphasised that Directive 2008/52 "on certain aspects of mediation in civil and comercial matters", facilitates access to alternative dispute resolution and to promote the amicable settlement of disputes by encouraging the use of mediation and judicial proceedings. The Directive applies between all Member States of European Unión with the exception of Denmark when a cross-border disputes in civil and commercial matters.
Directive 2008/52 requires all the Member States to establish a procedure whereby an agreement may, at the request of the parties, be confirmed in a judgment decision or authority act by a Court or public authority. Mutual recognition and enforcement of mediation agreements.

In Spain, 2012/5 Act of "Mediation on Civil and Commercial Matter" has incorporated Directive 2008/52. According to the 2012/5 Act, a cross-border conflict is made when one (or more) parties is domiciled in another State. To konw where a party is domiciled in that State, we apply ART 59 and 60 of  2001/44 Regulation Brussels 1. 
Respect of International Private Mediation, spanish norma establish that a mediation agreement from a foreign State only can be enforced  whereby a public authority or court have developed the same competence that spanish authorities. To recognise a mediation agreement is necessary to have an enforcement title.

EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Un problema importante surge cuando realizamos una interpretación ortodoxa del Convenio de la Haya de 1980 (CH1980).

El inicio lo situamos en los ARTS 12 y 13 b) CH 1980. Con anterioridad, dijimos que el CH 1980 es un instrumento fáctico, y que mediante la acción de retorno inmediata ART 12, se quiere conseguir el retorno del menor, sin entrar a valorar la responsabilidad parental (derecho de custodia, potestad parental o derecho de visita). También es posible conseguir el “no retorno del menor”, cuando se cumplen con los requisitos previstos en el propio Convenio ART 13. La interpretación de los requisitos de “no retorno”, ha de ser restrictiva con el fin último de proteger el interés del menor.

Pues bien, en Sentencia 06/07/10 (Asunto Neulinger y Shuruk contra Suiza), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) establece que la ejecución de una orden de retorno dictada en aplicación del CH 1980 supondría una lesión a los derechos fundamentales protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos ARTS 3, 8 y 9. La prueba en el procedimiento judicial, gira entorno a la determinación de la vulneración de tales derechos fundamentales. La justificación que hace la Gran Sala del TEDH se asienta en los principios que inspiran la jurisprudencia en materia de expulsión de extranjeros. (ver Cristina González pg 232 y ss, Revista Española de Derecho Internacional  vol LXII 2010).

Dentro de las circunstancias, en interés del menor, para denegar su retorno, se podría incluir el tiempo de permanencia del mismo en el Estado retenido y los vínculos creados en el mismo, así como que el traslado no suponga un peligro psíquico o físico para el menor y las dificultades que el menor podría encontrar en el Estado de destino. Si ambos padres tienen conjuntamente la potestad parental, se apuesta porque el menor vuelva acompañado del progenitor que lo sustrajo ilegalmente, sin embargo, este se puede oponer, si existe un peligro real para su persona. Esta situación no viene contemplada en el Convenio de la Haya de 1980, aunque es posible acudir, de nuevo, al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El retorno del menor sin su progenitor, puede ser considerado como un perjuicio para el menor. Sin embargo, no estamos ante un principio general que actúe en todas las situaciones. Habrá que detenerse caso por caso.

LEGAL KIDNAPPING Y EL MAL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA

En 2010, el Tribunal Supremo de España, publicó una sentencia por la que se condenaba al Estado español a pagar 184.515, 69 € a una madre suiza por el mal funcionamiento de la justicia. Esta sentencia, poco conocida en el sector internacionalista español (debido a que es una sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativo), fue comentada por la Dra. Alegría Borrás en el volumen de junio de 2012 de la Revista Española de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales.

 

El mal funcionamiento de la justicia, se debió a la incongruencia de sentencias emitidas por la Audiencia Provincial de Almería, que en primera resolución, confirma la devolución de dos menores con su madre a Suiza (quien inició un procedimiento de divorcio, y por el que las autoridades suizas le otorgaron la custodia y establecieron el derecho de visita al padre, además las autoridades centrales emitieron una orden de retorno conforme al Convenio de la Haya de 1980), y que en una segunda sentencia, confirma la sentencia sobre separación judicial del juzgado de instrucción y primera instancia nº6 de Almería que establece la custodia para el padre español y el régimen de visitas a la madre.

 

El estudio sistemático del Convenio de la Haya de 1980 incluidos los problemas en su aplicación, va ser el tema a tratar en los siguientes escritos.  Para ello, tomaré como referencia básica los trabajos de la comisión especial sobre el funcionamiento práctico del Convenio.

A 2012, los Estados vinculados por el CH 1980 son 87, mientras que Japón y Corea del Sur, están dando los pasos necesarios para que lleguen a ser Estados contratantes.

En un reciente post, explicaba brevemente los rasgos básicos del Convenio de la Haya de 1980 en su lucha contra el legal kidnapping. Así dije que:

El Convenio de la Haya de 1980 (CH 1980), según el Dr Calvo Caravaca,  se caracteriza por ser un Convenio fáctico que con el fin último del interés del menor, persigue la cooperación entre autoridades y el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual. No entra ha determinar la ley aplicable respecto de la responsabilidad parental, ni tampoco decide sobre el fondo de los derechos de guarda y custodia, tampoco regula la competencia judicial internacional, ni la validez extraterritorial de decisiones en estas materias. [....] 

LA UNIFICACIÓN DE LAS DIRECTIVAS FERROVIARIAS

El pasado 3 de julio,  el Parlamento Europeo se posicionó ante la propuesta de la Comisión sobre una Directiva que unifique las diferentes directivas existentes en la materia ferroviaria. Bajo la rúbrica "establecer un espacio ferroviario europeo único", se presenta un texto refundido que pretende ser la norma de referencia en el Sector Ferroviario europeo.

 

Pero antes de entrar en el sistema normativo de los ferrocarriles, me centraré en cuestiones de derecho originario.

El punto de partida es el ART. 3 del Tratado de la Unión Europea (TUE), entre las finalidades de la Unión se encuentra, el establecimiento de un mercado único. El considerando segundo de la propuesta de Directiva establece que la integración del sector de transporte en la Unión es un elemento esencial de la realización del mercado interior. A esto hay que añadir, que una de las finalidades del TUE y del TFUE, es la de establecer una política común de transportes. ART 90 TFUE.

 

El ART. 91 TFUE introduce el Procedimiento Legislativo Ordinario, como procedimiento legislativo para aprobar cualquier norma institucional encaminada a establecer la política común de transportes. El Procedimiento Legislativo Ordinario consiste en la adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión de un reglamento, directiva o una decisión. ART. 289 TFUE.

 

La propuesta de Directiva, persigue tres objetivos, recogidos en el ART. 1.1: 

1. El establecimiento de normas aplicables a la administración de infraestructuras ferroviarias y a las actividades de transporte por ferrocarril de las empresas ferroviarias establecidas  o que se establezcan  en un Estado miembro (está contemplado en la Directiva 91/440/CEE).
2. El establecimiento de los criterios para la concesión, la renovación o la modificación, por un Estado miembro,  de licencias destinadas a las empresas ferroviarias que estén establecidas o que se establezcan en la Unión (viene regulado en la Directiva 95/18/CE). 
3. El establecimiento de los principios y procedimientos aplicables  para la determinación y percepción  de cánones por la utilización de infraestructuras ferroviarias y para la adjudicación de capacidad de las mismas (finalidad de la Directiva 2001/14/CE) 

La Directiva 91/440 CEE, apostaba por un sistema ferroviario basado en un eje fundamental, la separación de la administración de la infraestructura ferroviaria y la prestación de servicio. Empero, cale situar todo en su contexto histórico, ya que en 1991, la red europea continental estaba dominada por los grandes operadores nacionales, RENFE en España, SNCF en Francia, FS en Italia... Estas grandes empresas, controladas por el Estado y que en la mayoría de los casos actuaban en régimen de monopolio, se encargaban tanto de la infraestructura como del servicio. No existía una diferencia entre una actividad u otra. A principios de la década de los años 90 del siglo pasado, la separación entre infraestructura y servicios empieza a producirse, pero solamente desde el punto de vista de organización empresarial y/o contable. RENFE seguía siendo la responsable del servicio y de la infraestructura, pero internamente, éstos estaban diferenciados.
La Directiva 95/18 CE, empieza a hablar de mercado liberalizado de ferrocarriles, y a partir del modelo de la Directiva 91/440 CEE (separación entre infraestructura y servicio), establece los requisitos que han de cumplir los operadores que han de prestar sus servicios en la red ferroviaria.
Con la Directiva 2001/14 CE, se establecen las tasas que han de pagar los operadores al administrador de infraestructura, por el acceso y utilización de la red ferroviaria. Es importante recordar, que la contraprestación por la utilización de la red ferroviaria que percibe el administrador de la infraestructura, denominada canon o tasa, tiene naturaleza tributaria, desde el punto de vista de Derecho Autónomo. ART 2.2 Ley General Tributaria. En muchos Estados europeos, como España, la administración de las infraestructuras la realiza un ente público empresarial (ADIF).
 

 

COMPETENCIA EN MATERIA DE CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS CONSUMIDORES, PARTE 2

El comercio electrónico, ha posibilitado que los comerciantes dirijan sus actividades hacia otros Estados. El ART. 15.1 c) ha sido orientado por el Consejo y la Comisión, debido a la incidencia del comercio electrónico. En una Declaración conjunta, ambas instituciones recuerdan que:

para que la letra c) del apartado 1 del ART. 15 sea aplicable, no basta que una empresa dirija sus actividades hacia el Estado miembro del domicilio del consumidor, o hacia varios Estados miembros entre los que se encuentre este último, sino que además debe haberse celebrado un contrato en el marco de tales actividades. Esta disposición se refiere a varios métodos de comercialización, entre los que se encuentran los contratos celebrados a distancia a través de internet.

El Consejo y la Comisión hacen hincapié en que:

el mero hecho de que un sitio de Internet sea accesible no basta para que el ART. 15 sea aplicable, puesto que se exige además que dicho sitio invite a la celebración de contratos a distancia y que se haya celebrado efectivamente uno de estos contratos, por el medio que fuere.

Recordemos aquí, la recurrente jurisprudencia del TJUE sobre la interpretación del Reglamento 44/2001, Bruselas 1. El alto tribunal dice que "tal interpretación deberá ser autónoma, principalmente con referencia al sistema y a los objetivos de Bruselas 1", la finalidad es que se aplique de forma uniforme por todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (caso Mühlleitmer)

La orientación del ART. 15.1 c) que hizo el Consejo y la Comisión a través de una Declaración, ha sido encajada por el TJUE dentro del sistema y objetivos de Bruselas 1, por tal motivo, se ha de tener en cuenta para interpretar tal precepto.

El considerando 13, del Reglamento 44/2001, explica la finalidad de la sección cuarta del capítulo 2 (ARTS 15 y ss). El Consejo entendió que:

en cuanto a los contratos de seguros, de los celebrados por los consumidores o de trabajo, es oportuno proteger a la parte más débil mediante reglas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las reglas generales.

En el caso Mühlleitmrer, el TJUE, estableció que el ART. 15 1 c) no condiciona expresamente su aplicación al hecho de que los contratos comprendidos en su ámbito de aplicación se hayan celebrado a distancia. Esta disposición se aplica cuando se cumplan con dos requisitos: 

1. Que el comerciante ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor, o que por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último.
2. Que el contrato estuviere comprendido en el marco de dichas actividades.

Sin embargo,  cabe recordar que el ART. 13.1. 3 del Convenio de Bruselas de 1968, establecía que para determinar la competencia, era necesario que el consumidor hubiere realizado en el Estado del consumidor los actos necesarios para la celebración de dicho contrato, sin embargo, en la Propuesta de Reglamento por el Consejo, para establecer la competencia judicial internacional, el reconocimiento y la ejecución en materia civil y mercantil, presentado a la Comisión el 14-07-99, establecía que al desaparecer tal precepto del ART. 15 1 c), este artículo también se aplica a los contratos celebrados en un Estado miembro que no sea el del consumidor.

La exclusión de los contratos a distancia del ART. 15 1 c) también perjudicaría a la finalidad de dicho precepto, que es (vid. considerando 13), la protección del consumidor.

El ART. 15 1 c) debe aplicarse cuando el contrato se haya celebrado " in situ" (previa actividad comercial dirigida al Estado del domicilio del consumidor, ya sea mediante una reserva del producto o servicio "a distancia" o ante cualquier toma de contacto a distancia, por ejemplo a través de un correo electrónico). o a distancia.

COMPETENCIA EN MATERIA DE CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS CONSUMIDORES

El Reglamento 44/2001, Bruselas 1, establece la competencia judicial internacional de órganos jurisdiccionales en la Unión Europea. El criterio general para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales es el domicilio del demandado del ART. 2, mientras que el ART. 5 establece un foro especial por razón de materia basado en el lugar que hubiere o debiere ser cumplida la obligación principal. Una excepción al ART. 2 y al ART. 5, es la competencia judicial en materia de contratos celebrados por los consumidores, ART 15 a 17 (sección cuarta del capítulo segundo).

 

El ART 15 establece que:

 

En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, la competencia quedará determinada por la presente sección, sin perjuicio de lo dispuesto en el ART. 4 y ART. 5.5:

 

a) cuando se trate de una venta a plazos de mercaderías.

b) cuando se trate de un préstamo a plazos o de otra operación de crédito vinculada a la financiación de la venta de tales bienes.

c) en todos los demás casos, cuando la otra parte contratante ejerce actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirigiere tales actividades a dicho Estado miembro, o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato estuviere comprendido en el marco de dichas actividades.

 

Cuando el contratante del consumidor no estuviere domiciliado en un Estado miembro, pero poseyere una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará para todos los litigios relativos a su explotación que está domiciliado en dicho Estado.

 

La presente sección no se aplicará al contrato de transporte, salvo el caso de lo que, por un precio global, ofrecen una combinación de viaje y alojamiento.

 

El apartado c) del ART. 15.1 ha sido un tema frecuente en la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencias como el asunto  Pammer y Hotel Alpenhof, o la más reciente asunto Mühlleitmer. Y en especial  cuando quien ejerce actividades comerciales o profesionales en un Estado miembro, dirigiese tales actividades a dicho Estado miembro, incluido este último.

 

Para conocer la finalidad del ART. 15, tenemos que tener en cuenta una serie de criterios y circunstancias.
El punto de partida es el ART. 13. 1.3 del Convenio de Bruselas de 1968, el cual establecía:

 

En materia de contratos celebrados por una persona para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional (se refiere a contratos de consumo), la competencia se determina cuando [...]

 

3. para cualquier contrato que tuviere por objeto una prestación de servicios o suministro de mercancías, si:

a) la celebración del contrato hubiese sido precedida, en el Estado del domicilio del consumidor, de una oferta, especialmente hecha o de publicidad; y
b) el consumidor hubiere realizado en este Estado los actos necesarios para la celebración de dicho contrato.

El ART 15.1 c) ocupa dentro del sistema Bruselas 1, el mismo lugar y cumple la misma función de protección del consumidor en cuanto parte más débil que el ART. 13. 1. 3 del Convenio de Bruselas de 1968. Ello no implica que esa protección sea absoluta.

TRANSMISSION OF DOCUMENTS

Regulation 1393/2007  aims to put in place a standardised transmission procedure and it applies to civil or comercial matters when it is necessary to transmit judicial or extrajudicial documents for service form one Member State (transmitting State) to another (receiving State).

 

Procedures:

1. Agencies designated by the Member States. They are responsible for transmitting and receiving documents. Also each Member State also has a central body for supplying information to the agencies, resolving any difficulties that may arise and forwarding requests for service by the transmitting agency to the relevant receiving agency in exceptional circumstancies. A State with several legal systems may name more that one such agency or central body.
2. Registered post with a receipt.
3. Via the judicial offers (oficial or other competent persons).
4. Via consular or diplomatic channels (exceptional circumstancies).

A member State has right to the refuse the document when:

• If it is not written in an understanding language or it's not written in the oficial lenguaje of the Member State where service takes place.

A judgment may not bie pronunced until it is sure that the document was served according to the Member State's domestic law.

 

Regulation 1393/2007 doesn't apply when the address of the person to be served is unknow. To know if a person is domiciled on a Member State, we apply the definition of the Member State.

 

 

LA FRAGMENTACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La Globalización, ha permitido que una actividad social o económica se realice por millones de personas con una carencia de nexo común como la nacionalidad o los límites territoriales de un Estado. Las relaciones jurídicas entre dos ó más partes, no tienen porqué limitarse al territorio fr un Estado concreto. Para dar respuesta a los problemas que puedan surgir de estas relaciones jurídicas, los Estados han apostado por establecer reglas generales que puedan aplicarse en cualquier lugar del planeta, el instrumento que han utilizado se llama Convenio Internacional.

 

Sin embargo, lo que acabo de describir es el "deber ser" del Derecho Internacional Privado (DIPR). Hoy en día asistimos, una vez más, a un desfase entre el ordenamiento jurídico y los problemas de la sociedad, que puede llegar a producir falta de seguridad jurídica o fórum shopping entre otros casos.

La falta de uniformidad de las normas del DIPR, está presente en las tres fuentes normativas: DIPR autónomo, DIPR institucional, DIPR convencional.

 

Respecto al DIPR autónomo, la diversificación de los ordenamientos jurídicos ha permitido establecer una clasificación básica entre los Estados con legislación unificada (Alemania) y los Estados con legislación no unificada (España). Así mismo, éstos también pueden distinguirse entre Estados plurilegislativos y Estados con una única legislación (Francia). De los Estados plurilegislativos también se puede hablar de subordenamientos territoriales (España) o de legislación para determinados grupos nacionales o religiosos (Grecia).

 

Respecto al DIPR convencional, la diversificación es importante cuando operan los Convenios Internacionales Bilaterales, establecidos por dos Estados contratantes. Esto supone establecer para un mismo problema, tantas soluciones como tratados existan. Todo lo contrario ocurre con los Convenios Internacional Multilaterales, que es considerado como un instrumento idóneo para codificación del DIPR, esto es debido a que un conjunto de Estados comparten unos valores jurídicos. La Conferencia de la Haya de 1893 es un órgano interestatal que utiliza el Convenio multilateral como instrumento para la unificación del DIPR.

 

Codificación, armonización, unificación, coordinación, aproximación o uniformización, son términos empleados en el DIPR institucional. Empero, la fragmentación del  Derecho de la Unión Europea, es una de las preocupaciones de las instituciones de la Unión. El punto de partida, es la voluntad de los Estados parte en el Tratado de Lisboa, de mantener determinadas competencias, una de ellas es la capacidad para vincularse con terceros Estados, en aquellos materias que son competencias de la UE. Para ello, algunas normas establecen una cláusula de desconexión que permita a los Estados vincularse con terceros Estados.

A esto debemos añadir que no todos los Estados miembros, marchan al mismo ritmo. Ya que a Dinamarca no le vinculan determinados preceptos del Tratado de Lisboa. Una de esas materias versa sobre la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales en asuntos civiles o mercantiles, de la cual nació el Reglamento 44/2001, Bruselas 1. Para que Dinamarca pueda vincularse a esta norma, es necesario que realice un Convenio con la UE. (ver Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca de 19 de octubre de 2005). La necesidad de este Convenio, también reside en el abandono por parte de los Estados miembros de la UE del Convenio de Bruselas de 1968 a favor del Reglamento 44/2001.

Otro obstáculo para la uniformidad del DIPR institucional, es la "cláusula opting in" que permite al Reino Unido e Irlanda participar y aplicar las medidas propuestas por la UE sobre DIPR.

 

El vigente tratado de Lisboa, da la posibilidad a Irlanda de que abandone la "cláusula opting in" y camine al unísono con los 24 Estados miembros. Esta posibilidad también viene contemplada para Dinamarca, la cual debería modificar el protocolo que la mantiene alejada de la participación y de las propuestas hechas por las UE en materia de DIPR. Aunque también es posible que Dinamarca opte en un futuro por la "cláusula opting in", ambos escenarios son contemplados por el Tratado de Lisboa.