martes, 27 de noviembre de 2012

DE LA LIBERTAD PROVISIONAL

Recientemente la prensa española se hacía eco de la decisión de la Audiencia Nacional de decretar la libertad provisional de varios de los imputados relacionados con la operación emperador al vencer el límite de las 72 horas de detención, establecido en el ART. 497 LECRIM. En este post, hablaré sobre la "libertad provisional".
Establece dicho artículo que pasado el plazo, el juez deberá o bien elevar la detención a prisión, o bien la puesta en libertad del imputado.
No se contempla una prórroga para mantener al imputado detenido, excepto en los casos de terrorismo cuyo plazo se amplía 48 horas más.
El auto del juez de la Audiencia Nacional que decreta la libertad provisional permite además imponer una medida consistente en la comparecencia del imputado en unos períodos determinados. Así mismo la libertad provisional puede venir acompañada de las siguientes medidas:
  1. El establecimiento de una garantía: personal, pignoraticia o hipotecaria.
  2. La retención del pasaporte.
El incumplimiento de las dos medidas por parte del imputado, podría conducir al imputado a la provisión provisional, la cuestión que surge es si es pertinente decretar una prisión provisional cuando el propio juez no lo hizo con anterioridad.
Por otra parte, el establecimiento de una garantía ha de ser acorde con la naturaleza del delito, así con la situación personal o económica del acusado. Una garantía establecida por un auto arbitrario que imposibilite de manera material al imputado, puede chocar con el Principio de Libertad, recogido en el ART. 17 CE.
 
Por último, respecto a al retención del pasaporte, hay que señalar que España al ser miembro de la Unión Europea, la libertad ambulatoria de los imputados en libertad provisional es mucho más amplio.

sábado, 24 de noviembre de 2012

EL INFORME FAVORABLE DEL MINISTERIO FISCAL, ART 92.8 º CC, SU INCONSTITUCIONALIDAD

Cuando hablábamos de la intervención del Ministerio Fiscal en un procedimiento civil para determinar la guardia y custodia de un menor de acuerdo con el ART 92.8 º CC, establecimos la siguiente pregunta:
 

En estas líneas nos adentraremos en establecer o no, la naturaleza jurisdiccional de dichos informes.

Solamente los Jueces y Tribunales son titulares de la potestad jurisdiccional. ART 117.3 Constitución Española (CE). Ellos son quienes han de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, mientras que el Ministerio Fiscal tiene la función de "promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio, o a petición de los interesados, y, la de procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social". ART 124 CE. A
En el orden jurisdiccional penal, la acción de promover la justicia en defensa de la legalidad, viene determinada por la norma procesal. Así el ART 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), establece que el Ministerio Fiscal, tiene la obligación de ejercitar todas las acciones penales (las que nacen de la comisión de un delito o falta ART 100 LECRIM) que considere pertinente, excepto aquellas acciones penales que nacen de querella privada, con la excepción de los delitos contra la honestidad, siempre que haya denuncia previa del interesado o cuando la persona perjudicada no tenga capacidad jurídica o de obrar. Además, la renuncia a la acción penal sólo perjudica al renunciante ART 107 LECRIM, el procedimiento seguirá en curso cuando se haya iniciado de oficio ART 106 LECRIM.
En la jurisdicción civil, ni la Constitución Española ni el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal determinan la naturaleza de la intervención del Ministerio Fiscal.
Además, el primer requisito para la validez del proceso y de los actos procesales, es que éstos, se produzcan ante un órgano investido de jurisdicción. ART. 9 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) Sin embargo, la emisión de un informe favorable por parte del Ministerio Fiscal conforme al ART 92.8º CC contravendría lo dispuesto en la LOPJ, ya que dicho informe no se realiza ante un órgano investido de jurisdicción.
La potestad de juzgar se ha de ejercer con absoluta independencia, es decir "decidir con plena libertad de criterio, solamente sometidos al imperio de la ley y el derecho, sin interferencia alguna" STC 116/1997.
Lo dictámenes emitidos por un órgano diferente al que tiene la competencia atribuida para decidir, no tienen carácter vinculante en ninguno de los ámbitos judiciales en que interviene el Ministerio Fiscal. STC 17/10/12. La misma sentencia establece que dichos informes, junto al resto del conjunto probatorio servirán para contribuir a la toma de decisión del juez. Y plantea otro problema, ¿a qué órgano se recurren las decisiones del Ministerio Fiscal?
Pero qué sucede cuando el informe del Ministerio Público es desfavorable. De lo extraído hasta ahora, el Fiscal no puede limitar la potestad jurisdiccional de los jueces reconocida en el ART 117.3 CE. Pues bien la tan mencionada sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de octubre de 2012, establece que dichos informes impiden la función jurisdiccional y por ende un agravio al derecho a la tutela judicial efectiva, ART 24.1 CE.

jueves, 22 de noviembre de 2012

EL DOMICILIO FISCAL

El domicilio fiscal,  es el lugar de localización del obligado tributario en sus relaciones con la Administración tributaria. ART 48 Ley General Tributaria (TGT) 
Los obligados tributarios son aquellas personas físicas o jurídicas y otras entidades que la normativa impone el cumplimiento de obligaciones tributarias. La figura clásica de obligado tributario es el contribuyente, aunque el ART 35 de la Ley General Tributaria establecen otros obligados tributarios como el sustituto del contribuyente o el retenedor entre otros.
 
Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece la necesidad de establecer un domicilio, por el cual la Administración pueda comunicarse con el obligado tributario. La falta de domicilio conocido puede impedir al obligado tributario el cumplimiento de sus obligaciones y también de sus derechos.
 
Ante cualquier cambio los obligados tributarios deberán comunicar a la Administración Tributaria, su cambio de domicilio.
 
Para las personas físicas, se entiende como domicilio fiscal, aquél que corresponde a su residencia habitual, para entender el origen del concepto tendremos que remitirnos al Código Civil, el cual establece en su ART 40, que el domicilio de las personas naturales es su residencia habitual. 
Sin embargo, si realizan actividades económicas, el domicilio fiscal es el lugar donde se dirige las actividades o donde se encuentre la gestión administrativa.
 
Para las personas jurídicas, la LGT establece el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de los negocios. En su defecto, donde radique el mayor valor del inmovilizado.
 
Para las entidades carentes de personalidad jurídica, la LGT vuelve a utilizar la misma fórmula que para las personas jurídicas: el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de los negocios. En su defecto, donde radique el mayor valor del inmovilizado.
 
Para las personas no residentes en España, la LGT remite en primer lugar, a la normativa propia de cada tributo, en segundo lugar, al domicilio del representante. Efectivamente, cuando la persona no resida en España, deberá de designar a un representante con domicilio en España cuando aquél tenga o bien un establecimiento permanente, o bien cuando lo establezca una norma tributaria, o bien según la administración tributaria, la actividad económica o la cuantía de la renta obtenida, sea relevante. ART 47 LGT
Por último, si ambos domicilios no se pueden obtener, habrá que acudir al lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de los negocios.
 

jueves, 15 de noviembre de 2012

LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. LA PARTICIPACIÓN DEL MENOR Y DEL MINISTERIO FISCAL

En supuestos de nulidad, divorcio y separación, los cónyuges podrán acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos. Dicho acuerdo será recogido en el "convenio regulador" o bien durante el procedimiento de nulidad, divorcio y separación. Éste supuesto, recogido en el ART 92.5º del Código Civil (CC), puede no darse. A partir de entonces, la excepcionalidad entra en juego. El legislador ha establecido un procedimiento en el que además de intervenir las partes del litigio, actúa el Ministerio Fiscal. El ministerio público ha de emitir un informe valorable previo acuerdo por el juez, de la guarda y custodia compartida. Este procedimiento viene recogido en el ART 92.8º CC.
 
Los procesos de familia, a pesar de estar dentro de los procesos civiles, no quedan dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes STC 4/2001. La razón fundamental, es la concurrencia involuntaria de un tercero que ni siquiera es parte procesal, el menor. Por tal motivo el ordenamiento jurídico le otorga una protección especial.
Por estar en juego los derechos de los menores de edad, el legislador ha previsto la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en el proceso que, en la mayor parte de las ocasiones, actúa como garante de los derechos de los menores y bajo los principios de imparcialidad y de defensa de la legalidad. 
El Ministerio Público tiene la misión de velar por la defensa de los derechos de los menores, así viene recogido en el ART 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF). Y es que los menores, al carecer de capacidad de obrar no pueden actuar por sí mismos, necesitan una representación que es promovida por el Ministerio Fiscal ART 3.6 EOMF. Esta participación en los procesos civiles ya sean de separación o divorcio de común acuerdo o por la sola voluntad de uno de los cónyuges viene regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil. ARTS 770 a 775 y ART 777.5 y 8.
En todo proceso judicial en el que intervienen menores, las resoluciones siempre han de tener en cuenta el interés superior del menor. Así en la práctica internacional hemos visto casos en los que este bien jurídico ha desplazado interpretaciones ortodoxas de normas como el Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción de menores. En un escrito anterior, hablé sobre una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que establece que la ejecución de una orden de retorno dictada en aplicación del CH 1980 supondría una lesión a los derechos fundamentales protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humano, ver asunto (Asunto Neulinger y Shuruk contra Suiza).
Esta protección viene recogida también en el ART 24.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea "los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que le afecten en función de su edad y madurez". En los procesos civiles que versan sobre guardia y custodia, el ART 92. 6º CC establece la audiencia del menor en los procesos de guarda y custodia.
El interés de los cónyuges existe pero no es preferente si aquél repercute de modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor. STC 17/10/12.
A partir de esta base el ART 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial a base de dos principios, que la profesora Encarnación Roca Trías desarrolla como magistrada ponente la sentencia recién mencionada:
  1. el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con los hijos.
  2. el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre la guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo mejor para ellos.

Sin embargo, retomo el enunciado del ART 92.8º CC "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5, el Juez a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
De lo expuesto hasta ahora y de lo añadido por el ART. 92.8º CC se podría deducir que la intervención del Ministerio Fiscal cuando no se de el requisito del ART 92.5º CC es necesaria, pues estamos hablando de desacuerdo de los cónyuges en la guardia y en la custodia compartida del menor. La cuestión jurídica relevante es.
¿El informe favorable del Ministerio Fiscal es condición necesaria para que el juez acuerde la guardia y custodia compartida?

domingo, 11 de noviembre de 2012

LA CIUDADANÍA DE LA UNIÓN EUROPEA, PARTE 2

El significado de ciudadanía y quién es ciudadano varía según los lugares y el momento histórico(1). 

El concepto de ciudadanía no es estático, es un concepto dinámico y contingente, y esto también se puede aplicar a la ciudadanía de la Unión Europea; así hasta el Tratado de Maastrich, la ciudadanía europea, se aplicaba a determinados ciudadanos de los Estados miembros  cuando realizaban una actividad económica en otro Estado miembro. Empero, la línea entre lo que se consideraba una actividad económica y lo que no, era difusa. Por aquellos días, también se discutía sobre el alcance del ámbito de aplicación del derecho comunitario, o lo que es lo mismo, la diferencia entre situaciones jurídicas, puramente internas, de las situaciones en las que concurre uno o más elementos comunitarios.

La Unión Europea no es un Estado ni una nación, aunque presente elementos de gestión federal, como la moneda, y suscite un sentimiento de identidad política y de pertenencia cultural. (2)
 
El status de ciudadano de la Unión Europea, además incluye derechos y permite participar en las decisiones de las instituciones políticas. Es cierto que esta última característica (común en la diversas concepciones de ciudadanía), no adquiere la misma dimensión cuando se compara con la nacionalidad de un ciudadano de un Estado miembro. Los mecanismos de participación en la UE, no parten de la idea de colectividad que cede a un Ente superior la capacidad para crear "políticas". La Unión Europea, nace a partir de la realización material de un conjunto de Tratados, se institucionaliza más tarde y al fin, el ciudadano, ha entrado a formar parte de este engranaje cuando dichas instituciones ya estaban bien rodadas. No fue hasta 1992, con el Tratado de Maastricht, cuando la ciudadanía fue incluida con sus derechos (entorno al mercado único) como la conocemos hoy en día en el ART 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Podemos decir entonces que, este estatus no proviene de la voluntad común de los ciudadanos.

Extinción de la ciudadanía, el Estado miembro que deja de ser parte de la UE.

Si la nacionalidad de un Estado miembro es el requisito fundamental para ser considerado ciudadano de la UE, la pérdida de tal requisito, comportaría la pérdida inmediata de tal condición. Ésta es una situación que de momento no ha sucedido en la UE, todos los Estados que firmaron los Tratados, continúan siendo miembros, a pesar de concurrir a distintas velocidades.
A partir de este punto, podríamos establecer la hipótesis de que esta vez sea una parte del territorio de un Estado miembro que se constituyera como un Estado propio. La secesión de un territorio de un Estado miembro, provocaría que dejaría también de ser parte de su ordenamiento jurídico, el cual incorporó las normas jurídicas provenientes de la UE. Al separarse del Estado, también se separaría del ordenamiento jurídico, y por ende de las leyes que han traspuesto las Directivas de la Unión. A esto habría que añadir que el nuevo Estado, con su nuevo ordenamiento jurídico, tampoco habrían firmado los Tratados originarios, por tal motivo tampoco tendría el Estatus ni político, ni jurídico de Estado miembro de la UE.

(1) La ciudadanía JAVIER PEÑA, "TEORÍA POLÍTICA: PODER, MORAL, DEMOCRACIA" Alianza editorial.
(2) Atlas Geopolítico de Le Monde Diplomatique 2010, Akal. 

domingo, 4 de noviembre de 2012

REVERSE DISCRIMINATION

European citizenship, "cannot be applied to activities which have no factor linking them with any of the situations governed". The importance of the InterState element, has conducted to compare with internal situation, because their situation does not present a link with other Member State. On Morson and Jhanjan Case, C-35/82, the European Court of Justice (ECJ) held that two Dutch nationals working in their own Member State "who had never exercised the freedom of movement within the European Unión (EU), their situation was to be regarded as purely internal".
 
Such situations are being treated less favourably than EU citizens who can demostrate a sufficient link wiht EU law?
In recent case law  "Ruiz Zambrano"the ECJ seems willing to combat, at least the gravest instances of reverse discrimination. The Court held that EU law was applicable to the circumstances of the case, and that precludes national measures which have the effect of depriving EU citizen of "the genuine enjoyment of the substance of the rights confered by virtue of their status as citizen of EU".
The situation was that Mr. Zambrano was a Colombian national who came to Belgium together with his Colombian spouse and their first child. His request for asylum was rejected by the Belgian authorities. During his stay in Belgium, Mr. Ruiz Zambrano' spouse gave birth to a second and third child, who acquired the Belgian nationality on grounds of their birth in Beligium. Then, second and third child are citizens of EU, because the ART. 20 of  TFUE are applied to Member States nationals. That rejected request deprives to second and third child "the enjoyment of the substance of the rights confered by virtue of their status as citizen of EU".
Ruiz Zambrano case is an example of unlinking the idea of that European citizenship depends of their exercise.
However on Mc Carthy Case, C 434/09, ECJ had to answer whether the applicant could in the circumstances of the case rely on the provisions of EU law despite of Mrs Mc Carthy had never exercised their european rights, then seemed to amount to a solely internal situation. Also Mrs Carthy possessed the nationality of another Member State different to the place where she resides.
The Court explained that EU law was not applicable in the circumstances of the case. Mrs McCarthy could not invoke ART 21 TFEU because the contested national measure did not have the effect of depriving her of the genuine enjoyment of the substance of her citizenship of impeding the exercise of her right of free movement and residence.
The esencial concept is that ECJ has distinguished the circumstances case by case, these circumstances  have the effect of impeding the exercise of european citizenship rights.