En la primera parte hablábamos sobre los instrumentos normativos de Derecho Internacional Privado (DIPR) que dan respuesta a la sustracción internacional de menores (legal kidnapping). Nos detuvimos en el Convenio de Luxemburgo de 1980 y en el Convenio de la Haya CH de 1980 (CH 1980). En esta segunda parte, abordaremos la cuestión desde el punto de vista del Reglamento 2201/2003, conocido como Bruselas 2 bis.
Los mecanismos de lucha contra el legal kidnapping son dos:
- Acción de restitución directa.
- La ejecución, en el Estado miembro donde se encuentra el menor, de una resolución judicial dictada en el Estado miembro cuyas autoridades han sido competentes para conocer de la responsabilidad parental del menor, ya sea porque han otorgado el derecho de custodia o el derecho de visita, ya sea porque han ordenado la restitución inmediata del menor al Estado miembro donde tenía su residencia habitual el menor.
El principal problema de aplicación del Reglamento 2201/2003, es su interacción con el Convenio de la Haya de 1980.
Supongamos que la nacional española, solicitase una acción directa de restitución de la menor. El tribunal español que la dicte, deberá tener en cuanta los criterios que establece Bruselas 2 bis. Lo esencial, es que el órgano jurisdiccional español haya dictado la resolución de restitución de acuerdo con el ART. 40.1 b) R 2201/2003, el cual da fuerza ejecutiva a las resoluciones que pretendan la restitución del menor.
Pero qué pasa, si el nacional canadiense, alegase ante las autoridades alemanas que la resolución de restitución directa, ha sido otorgada sin cumplir con los requisitos exigidos por Bruselas 2 bis
Las autoridades jurisdiccionales del Estado miembro en donde se ha de ejecutar la resolución no pueden proceder a su revisión, si ésta ha sido expedida con un certificado, de acuerdo al ART. 42 Bruselas 2 bis (STJUE_ Caso_Rinau)
Una vez emitido el certificado de acuerdo con los ARTS 40 y 42 Bruselas 2 bis, el acreedor de la ejecución puede elegir entre:
- Solicitar la declaración de ejecutoriedad o registro para ejecución, contemplada en el ART. 28
- Solicitud de una decisión de reconocimiento de una resolución, de acuerdo con el ART. 21.3
- Proceder directamente a la ejecución, apoyándose en el certificado de acuerdo con los ARTS 40 y 42.
La nacional española, instó la ejecución directa contemplada en los ARTS 40 y 42. Los tribunales alemanes, no entraron a valorar la ejecución porque el espíritu del propio Reglamento 2201/2003, establece en el que el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro deben basarse en el principio de confianza mutua, y los motivos del no reconocimiento deben limitarse al mínimo necesario (considerando 21). Mientras que el considerando 17 establece que: en caso de retención ilícita de un menor, la aplicación de una resolución que implique la restitución de éste debe realizarse sin necesidad de procedimiento alguno para el reconocimiento y la ejecución de dicha resolución (de acuerdo con los ARTS 40 a 45) en el Estado miembro en el que se encuentra el menor.
El padre de la niña, ¿podría haber utilizado otro medio para impedir que se emita la resolución del tribunal español? Podría recurrir los errores procesales ante la jurisdicción española, así lo establece la STJUE_Caso_Aguirre_Zarraga.
"Todas las cuestiones relativas a la legalidad de la resolución que ordena la restitución en cuanto tal, en particular la cuestión de si se cumplen los requisitos exigidos para permitir al órgano jurisdiccional competente dictar esta resolución, deben suscitarse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen, conforme a las normas de su ordenamiento jurídico."
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