Volvamos con los cónyuges que se habían separado; ella era nacional española y él nacional canadiense. Para más detalles cale visitar http://lawcasebycase.blogspot.com.es/2012/08/crisis-matrimonial-y-responsabilidad.html
Pues bien, al cabo de unos meses, el nacional canadiense, establece su residencia habitual en Alemania. El señor ejercita su derecho de visita y también solicita a la nacional española, el permiso para que la hija de ambos, pase una estancia en Alemania. La madre acepta, la niña viaja con su padre y éste decide que la pequeña no ha de volver con su madre a España.
La figura jurídica que vamos a tratar en esta página, es "La Sustracción Internacional de Menores" en inglés legal kidnapping, y se produce cuando un sujeto traslada a un menor de un país a otro con infracción de las disposiciones legales. Existen diferentes supuestos de kidnapping, el más común es el que tras un divorcio, quien tiene el derecho de visita, aprovecha la situación, sustrae consigo al menor y lo traslada a otro país; allí intentará obtener el derecho de custodia ante las autoridades jurisdiccionales.
Los instrumentos normativos internacionales que combaten el legal kidnapping son el Reglamento 2201/2003, conocido como Bruselas 2 bis; el poco utilizado Convenio de Luxemburgo de 1980 y por último, el Convenio de la Haya de 1980.
Como mero apunte, el Convenio de Luxemburgo de 1980 actúa mediante el procedimiento de exequátur de la sentencia del Estado que determinó de la custodia del menor. No nos interesa como instrumento por dos razones: 1) porque es un procedimiento lento y 2) en la Unión Europea ha sido desplazado por el Reglamento 2201/2003.
El Convenio de la Haya de 1980 (CH 1980), Según el Dr Calvo Caravaca, estamos ante un Convenio fáctico que con el fin último del interés del menor, persigue la cooperación entre autoridades y el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual. No entra a determinar la ley aplicable respecto de la responsabilidad parental, ni tampoco decide sobre el fondo de los derechos de guarda y custodia, tampoco regula la competencia judicial internacional, ni la validez extraterritorial de decisiones en estas materias.
El Art. 16 CH 1980, establece que, una vez trasladado ilícitamente el menor de un país a otro, las autoridades judiciales o administrativas del país al que ha sido trasladado el menor o donde está retenido ilícitamente, no pueden decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido [...] Es decir que impide que un tribunal conozca y decida, temporalmente sobre "el fondo de la cuestión".
El Convenio sólo se aplica si el menor de 16 años tiene su residencia habitual en un Estado parte y es trasladado a otro Estado parte. Cuando un menor es sustraído desde un país en el que no tiene su residencia habitual y es trasladado a otro país en el que sí tiene su residencia habitual, el Convenio no es aplicable. Tampoco se aplica, si el menor tiene su residencia habitual en un Estado parte pero ha sido trasladado a un tercer Estado no parte, o si el destino del menor es un Estado parte pero el menor tiene su residencia habitual en un Estado no parte.
Es necesario que se haya infringido el derecho de custodia. Para restablecerlo, el CH 1980 establece "la acción directa de restitución del menor". En este supuesto, el nacional canadiense ha aprovechado el derecho de visita para sustraer al menor y trasladarlo a otro país.
Es posible también ordenar el "no retorno del menor" (aunque es una medida restrictiva) porque podría perjudicar el "interés del menor", empero en su aplicación es necesario acreditar el carácter de excepcionalidad.
El Convenio de la Haya de 1980 (CH 1980), Según el Dr Calvo Caravaca, estamos ante un Convenio fáctico que con el fin último del interés del menor, persigue la cooperación entre autoridades y el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual. No entra a determinar la ley aplicable respecto de la responsabilidad parental, ni tampoco decide sobre el fondo de los derechos de guarda y custodia, tampoco regula la competencia judicial internacional, ni la validez extraterritorial de decisiones en estas materias.
El Art. 16 CH 1980, establece que, una vez trasladado ilícitamente el menor de un país a otro, las autoridades judiciales o administrativas del país al que ha sido trasladado el menor o donde está retenido ilícitamente, no pueden decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido [...] Es decir que impide que un tribunal conozca y decida, temporalmente sobre "el fondo de la cuestión".
El Convenio sólo se aplica si el menor de 16 años tiene su residencia habitual en un Estado parte y es trasladado a otro Estado parte. Cuando un menor es sustraído desde un país en el que no tiene su residencia habitual y es trasladado a otro país en el que sí tiene su residencia habitual, el Convenio no es aplicable. Tampoco se aplica, si el menor tiene su residencia habitual en un Estado parte pero ha sido trasladado a un tercer Estado no parte, o si el destino del menor es un Estado parte pero el menor tiene su residencia habitual en un Estado no parte.
Es necesario que se haya infringido el derecho de custodia. Para restablecerlo, el CH 1980 establece "la acción directa de restitución del menor". En este supuesto, el nacional canadiense ha aprovechado el derecho de visita para sustraer al menor y trasladarlo a otro país.
Es posible también ordenar el "no retorno del menor" (aunque es una medida restrictiva) porque podría perjudicar el "interés del menor", empero en su aplicación es necesario acreditar el carácter de excepcionalidad.
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