Las controversias que pueden surgir entorno a las inversiones en un Estado por un nacional de un Estado extranjero, disponen de una serie de garantías que permite tanto a la inversión como al inversor, obtener una cierta seguridad. Una de estas medidas es el arbitraje internacional de CIADI, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
Para acceder a la jurisdicción del CIADI, es necesario cumplir con los requisitos que establece el Convenio de Washington de 1965, creado bajo los auspicios del Banco Mundial. El ART 25.1 CW 1965, establece que el CIADI tendrá jurisdicción sobre las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contrate; la jurisdicción es independiente de la competencia del Tribunal que va a conocer del asunto.
Entonces, tenemos el primer requisito, que estemos ante una inversión, sin embargo, el propio Convenio CIADI no establece que debe de entenderse por inversión, de tal manera que debemos de acudir a otros instrumentos jurídicos que califiquen cuando estamos ante una inversión. Por ejemplo en un convenio internacional sobre inversiones o un contrato.
El ART 25.1 también nos habla de un segundo requisito, el consentimiento de las partes. Dicho consentimiento ha de ser por escrito y podrá ser recogido por ejemplo, en un contrato en el que haya una cláusula de sometimiento a la jurisdicción del CIADI para el momento que pueda surgir una controversia sobre inversiones. También es posible otorgar jurisdicción al CIADI, a través del reconocimiento por un convenio bilateral de inversiones o APPRI. En este tipo de convenios, el acceso al arbitraje internacional suele ser un mecanismo alternativo a otros medios de solución de controversias como la negociación amistosa o la jurisdicción nacional. Si bien es cierto que son frecuentes las resoluciones de los tribunales arbitrales bajo el régimen del CIADI que reconocen el derecho del inversor a poder disfrutar del arbitraje internacional ya sea sin la necesidad de invocar previamente otros medios, (vid. Gas Natural c. República de Argentina 2005) o bien, ya sea incluso con la existencia de una sentencia de un órgano judicial nacional previa, siempre y cuando la controversia subsista.
Sí que establece el ART 25 CW 1965, en su segundo apartado, el ámbito personal de aplicación del Convenio. En efecto, sólo pueden acceder a la jurisdicción del CIADI, las controversias entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado contratante. Con ello, entramos también en el campo de la legitimidad activa y pasiva.
Sin embargo, a veces no es fácil determinar cuál es el Estado Contratante ya que muchos de los contratos de inversiones, se firman con entes u organismos públicos empresariales. Por ello es importante conocer la naturaleza jurídica de dicho organismo, no si su actividad es mayoritariamente pública o privada, sólo si la sociedad tiene o no constitución pública.
Tampoco es tan fácil determinar qué se considera como nacional de otro Estado contratante, de tal manera que en muchos procedimientos arbitrales. El ART. 25.2 nos dice que es nacional de otro Estado contratante: 1) persona natural que no tenga la nacionalidad del Estado parte de la diferencia; 2) persona jurídica que no tenga la nacionalidad del Estado parte de la diferencia; o bien las que tengan la misma nacionalidad pero las partes hayan acordado atribuirle el carácter de no nacional. Este segundo punto, respecto a las personas jurídicas, es el que más cuestiones sobre legitimidad está generando. Y es que buena parte de las inversiones que realizan las sociedades nacionales de un Estado contratante parte en la controversia, las suelen realizar a través de sociedades creadas en los países de las inversiones, normalmente bajo la normativa nacional, de tal manera que cuando es el Estado el demandado, suele alegar, que la controversia se ha de resolver por los mecanismos internos. Por el contrario, el demandante en estos casos puede alegar los que se conoce como cláusula de control extranjero, atribuida por un APPRI o bien recogida en un contrato. Con ello, se consigue tratar a la sociedad nacional, como si fuese una sociedad extranjera. Otro argumento válido vendría de la definición que el APPRI establece sobre inversión. En estos convenios es normal encontrar varios supuestos que establecen qué es inversión y qué no, por ejemplo el APPRI Reino de España - República de Argentina, establece en su ART 1 que serán inversiones todo tipo de haberes, tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridos o efectuados de acuerdo con la legislación del país receptor de la inversión y en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:
- Acciones y otras formas de participación en sociedades.
- Derechos derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propósito de crear valor económico, incluidos los préstamos directamente vinculados a una inversión específica, hayan sido o no capitalizados.
- Incluyen los rendimientos derivados de una inversión e incluyen expresamente beneficios, dividendos e intereses. ART 1.3.
- Los bienes muebles e inmuebles, así como los derechos reales tales como hipotecas, privilegios, prendas, usufructos y derechos análogos.
- Todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, incluidas las patentes de invención y marcas de comercio, así como licencias de fabricación y "know how"
- Derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por la ley o en virtud de un contrato, en particular los relacionados con la prospección, cultivo, extracción y explotación de recursos naturales.
Por último es importante tener en cuenta dos aspectos importantes a la hora de acudir al arbitraje del CIADI, que los inversores extranjeros, suelen alegar con más frecuencia la vulneración de los APPRI que del contrato con el Estado Contratante; y que los laudos del CIADI no crean jurisprudencia, como para cada controversia se crea un tribunal arbitral nuevo, éste puede o no apartarse de lo establecido en los laudos anteriores.
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