En Sentencia de 14-02-13, el Tribunal Constitucional resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social 33 de Barcelona por vulneración del ART 14 de la Constitución Española (CE). La contradicción tiene su origen en la letra c) de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 sobre medidas en materia de la Seguridad Social, en relación con la pensión de viudedad y que reza lo siguiente: "En supuestos especiales, con carácter excepcional, se reconocerá el derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley, concurran entre otras, las circunstancias de que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes". Dos apreciaciones previas, cuando se refiere al carácter excepcional de los supuestos, se refiere respecto de la regla general que opera sólo a partir de la entrada en vigor de la Ley 40/2007; la cual se produjo el 01-01-2008.
El TC, ha de resolver si la DA 3ª de la Ley 40/2007 vulnera el Principio de Igualdad recogido en el ART 14 CE. Comienza el Alto MetaTribunal, recordando su doctrina consolidada respecto del Principio de Igualdad en relación con las uniones no matrimoniales o convivencia more uxorio, que resumen en que "el legislador puede establecer diferencias entre la unión matrimonial y la puramente fáctica". Su justificación jurídica la encontramos en el ATC 204/03 fj3 en lo siguientes términos "la convivencia more uxorio ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento" (a diferencia de las unión matrimonial, instituto garantizado en el ART 32 CE). De ahí se puede inferir que el legislador está legitimado para establecer diferencias en las consecuencias que se derivan de la opción por uno u otro régimen STC 66/94 fj2, por ejemplo en materia de pensiones, que en STC 184/90.
En ningún caso, el legislador puede impedir o reprimir la convivencia more uxorio o de imponer el establecimiento del vínculo matrimonial, ya que sería contrario a la igualdad y por ende al libre desarrollo de la personalidad (ART 10.1 CE en relación ART 14 CE). En la Ley 40/2007, el legislador pretende extender los beneficios de la pensión de viudedad a las parejas de hecho estables (tanto heterosexuales como homosexuales), pero sin llegar a la plena equiparación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad entre los matrimonios y las parejas de hecho. STC 41/2013
La pensión de viudedad en su configuración actual (que tiene su origen en la reforma introducida por la Ley 24/1972, de 21 de junio) en el caso de matrimonio (art. 174.1 LGSS) no tiene por estricta finalidad atender a una situación de necesidad o de dependencia económica, sino más bien compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite, y, en general, afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia (la muerte de uno de los cónyuges), no es menos cierto que ello no impide que el legislador pueda configurarla legítimamente en el futuro de distinto modo, condicionando su reconocimiento o su cuantía (o su compatibilidad con otras rentas del trabajo o pensiones del beneficiario) a la existencia de un estado real de necesidad del supérstite o de dependencia económica del causante, así como, en su caso, a la existencia de cargas familiares.
Veamos brevemente los requisitos necesarios para reconocer a los supérstites de pareja de hecho estable (no es la expresión acertada, como veremos enseguida) la pensión de viudedad en supuestos especiales:
- Los requisitos generales de alta y cotización (como en el caso de los matrimonios),
- Que acrediten una convivencia estable y notoria con el causante con carácter inmediato al fallecimiento de éste y con una duración ininterrumpida de al menos cinco años,
- Así como la constitución formal de la pareja de hecho, mediante la inscripción en alguno de los registros específicos que hubieran sido creados al efecto o mediante la formalización de la unión en documento público (inscripción o formalización que deberán haberse producido como mínimo con dos años de antelación a la fecha del fallecimiento del causante), se desprende que tanto el legislador como el TC se refieren solamente a convivientes que hayan formalizado su unión en documento público, por ende se excluye, a priori a las parejas de hecho. Surge entonces una cuestión entorno a si las parejas de hecho que cumplen con los demás requisitos y sólo carecen del requisito formal de la inscripción podrían verse perjudicadas por la decisión. A mi entender, la falta de un requisito formal no tendría que ser óbice al disfrute del derecho, pues se condiciona la igualdad efectiva al formalismo de un mero documento. Y como señala el TC en cantidad de sentencias, los derechos son inherentes a la persona sin necesidad de que se invoquen o sea necesario cumplir requisitos extra para su ejercicio.
- A lo que se añade el requisito de la situación de dependencia económica del conviviente supérstite, en un porcentaje variable en función de sus ingresos y de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad [art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS)].
El TC recuerda que el legislador, respecto a la determinación de las situaciones de necesidad que han de ser atendidas, tiene un amplio margen de apreciación a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas STC 197/2003 FJ 3.
La DA 3ª de la Ley 40/2007 permite acceder a la pensión de viudedad, de forma excepcional, a los supérstites de parejas de hecho estables en las que el fallecimiento del causante hubiere tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, siempre que se cumplan una serie de requisitos, entre ellos el de haber tenido hijos en común, que es el requisito cuestionado y que excluye de la pensión de viudedad a los supérstites de parejas de hecho en las que el fallecimiento del causante se hubiese producido antes del 1 de enero de 2008 y que no hubiesen tenido comunes, aunque cumplan el resto de requisitos establecidos por la referida disposición adicional para acceder a la pensión.
Para el Juzgado promotor de la cuestión, la exigencia de haber tenido hijos comunes, establecida por la letra c) de la DA 3ª de la Ley 40/2007 para tener derecho a pensión de viudedad en caso de parejas de hecho en las que el fallecimiento del causante se produjo antes de la entrada en vigor de dicha Ley (1 de enero de 2008), constituye un requisito de muy difícil o imposible cumplimiento para las parejas de hecho del mismo sexo y, por ello, comporta un trato desfavorable por causa de la orientación sexual, prohibido por el art. 14 CE, ya se entienda como discriminación directa o, más bien, como discriminación indirecta, por cuanto, aunque se trate de un requisito aparentemente «neutral», excluye de la pensión a las parejas de hecho del mismo sexo, dada la imposibilidad biológica para estas uniones de tener hijos comunes y la imposibilidad legal de adoptar en común hasta fechas recientes, como sucede en el caso enjuiciado en el proceso a quo, en el que la defunción del causante se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley catalana 3/2005, de 8 de abril, por la que se autorizó la adopción en común a las parejas de hecho del mismo sexo. Lo mismo podría extenderse a las demás normas de adopción autonómicas que no estuvieran en vigor en el momento de la defunción del causante.
El precepto cuestionado sólo exige que el "causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes", cumplidas la restantes circunstancias que señala el legislador, se puede acceder a la pensión de viudedad excepcional tanto si tienen hijos comunes de la pareja de hecho a cargo del sobreviviente, como si los hijos comunes de la pareja no sobreviven al causante o no se encuentran ya a cargo del supérstite por ser mayores de edad. Lo relevante para el legislador no es que sobrevivan hijos comunes de la pareja de hecho, sino, exclusivamente, que la pareja de hecho haya tenido descendencia común. Si partimos que para que se legitime una desigualdad, es necesario que el legislador la justifique de manera objetiva y razonable, sin embargo, nada dice la exposición de motivos de la Ley 40/2007 acerca de las razones que han llevado al legislador a establecer la exigencia de que la pareja de hecho hubiese tenido hijos en común como requisito sine qua non para poder causar derecho a la especial pensión de viudedad prevista en la disposición adicional tercera de dicha Ley.
A partir de aquí surgen dos vías, respecto al apartado c) de la DA 3ª:
- que el requisito legal cuestionado no puede ser entendido como un indicador inequívoco de la existencia efectiva de la relación de convivencia more uxorio que se pretende proteger, pues ni la circunstancia de haber tenido hijos en común acredita una mayor estabilidad o solidez de la unión de hecho, ni dicha circunstancia constituye el único medio de prueba posible sobre la estabilidad de la pareja, debiendo repararse en que la propia disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, en su letra b), ya establece como requisito autónomo para acceder a la pensión, al margen de la descendencia, que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida como pareja de hecho con el causante durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste, en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, del art. 174.3 LGSS.
- la versión capitaneada por el imparcial FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL que en su voto particular dice que: "el requisito cuestionado desplegaba una segunda virtualidad y era la de constituir un indicio probatorio concluyente de la existencia de la pareja de hecho, entendida en los términos legales como la constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal [letra b) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 por remisión al primer inciso del párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS]. Para los supuestos en los que el hecho causante es posterior a la Ley 40/2007, el art. 174 LGSS en los incisos segundo y tercero de su párrafo cuarto, exige, como regla común, que la existencia de la pareja de hecho se acredite mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, que en todo caso deberá haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto de la fecha de fallecimiento del causante. En los supuestos en los que el hecho causante es anterior a la Ley 40/2007, el carácter retroactivo de la pensión de viudedad llevó al legislador a no exigir estas formalidades para acreditar la existencia de la pareja de hecho, estableciendo en su lugar la exigencia de haber tenido hijos en común, requisito que actuaba como concluyente indicador de la veraz existencia de dicha unión y que servía para conjurar el riesgo de que se produjeran reclamaciones abusivas o fraudulentas y se acabara reconociendo la pensión de viudedad a quienes, pese a acreditar el periodo de convivencia exigido por la norma, no hubieran mantenido realmente con el causante la relación de afectividad análoga a la conyugal que la Ley requiere para ser beneficiario de la prestación. Preocupado el actual Presidente del TC en los posibles abusos o fraudes en las reclamaciones, que no es la función de un Juez, a pesar de que el mantiene que no forma parte del Poder Judicial, sino de los órganos inspectores de la Administración de la Seguridad Social. También preocupado está el señor Pérez de los Cobos sobre los limitados recursos de la Seguridad Social y por ello afirma el carácter selectivo de la letra c) de la DA 3ª, apoyándose en las cargas que suponen los hijos al conviviente supérstite. Sin embargo, el destino y contenido del gasto público, corresponde al poder ejecutivo, es política social y los jueces del TC no tienen encomendada la política social. Además utiliza el "principio de eficiencia" del gasto público del ART 31.2 CE para justificar la necesidad de la letra c) de la DA 3ª, pues bien, ni el principio de eficiencia es un valor superior del ordenamiento jurídico, ni puede ser límite al ejercicio de los derechos fundamentales, sobretodo porque de la dicción literal del precepto se desprende que la eficiencia se dirige a la ejecución del gasto público no a la idoneidad de la política. Insiste, de nuevo "que declarado inconstitucional y nulo el requisito de que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes, se priva al precepto del único instrumento del que éste se servía para constatar la existencia de una relación de afectividad análoga a la conyugal"... De aquí se olvida el señor Pérez de los Cobos que la filiación no es un rasgo que determina la existencia de la convivencia no marital (vid supra). Estamos ante otra forma de familia que responde a la realidad social del momento STC 222/1992. Por último, se preocupa porque la excepción, tras la sentencia del TC, resulta más beneficiosa que la regla general y por eso menoscaba su lógica. Tampoco estoy de acuerdo, el Tribunal Constitucional ha de filtrar las demandas que se le presenta de acuerdo a lo establecido en la CE, independientemente de la forma en que se presente en la norma cuestionada. La tutela de los derechos constitucionales, de acuerdo con el ART 53.2 CE no puede limitarse por la excepcionalidad con la que el legislador ha presentado el precepto causante de la demanda.
Veamos como resuelve en la S43/2013, la cuestión, el TC dice que
- el precepto cuestionado exige únicamente que «el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes», lo que significa que –cumplidos los restantes requisitos que señala el legislador– se puede acceder a la pensión de viudedad excepcional regulada en la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 tanto si existen hijos comunes de la pareja de hecho a cargo del supérstite, como si los hijos comunes de la pareja no sobreviven al causante o no se encuentran ya a cargo del supérstite por ser mayores de edad. En definitiva, cumplida la exigencia de que la pareja de hecho hubiese tenido hijos en común, resulta indiferente para el acceso a la pensión regulada por la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 que esos hijos sean menores o mayores de edad, su convivencia o no con sus progenitores, su dependencia económica del supérstite, o incluso si sobreviven al causante o han fallecido. Lo relevante para el legislador, es que la pareja de hecho haya tenido descendencia en común.
- La diferencia de trato que establece el requisito legal cuestionado se revela así carente de una justificación objetiva y razonable, porque no responde a la finalidad de la pensión (contributiva) de viudedad configurada por la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 (referida a hechos causantes acaecidos antes de su entrada en vigor, de ahí su carácter excepcional) que no es propiamente la de atender a una real situación de necesidad o de dependencia económica, asegurando un mínimo de rentas, sino más bien resarcir frente al daño que se produce al actualizarse la contingencia (la muerte del causante), por la falta o minoración de ingresos de los que participaba el supérstite, otorgando a tal efecto una pensión que depende en su cuantía de las cotizaciones efectuadas por el causante al régimen de Seguridad Social correspondiente.
- El requisito de haber tenido hijos en común, además resulta ser de imposible cumplimiento, por razones biológicas, tanto para las parejas de hecho formadas por personas del mismo sexo como para las parejas de hecho de distinto sexo que no pudieron tener hijos por causa de infertilidad, a lo que ha de añadirse que la posibilidad de adopción de niños por las parejas de hecho ha estado vetada en nuestro ordenamiento jurídico hasta fechas relativamente recientes, lo que significa que el requisito cuestionado tampoco podía ser cumplido por vía de adopción en el caso de aquellas parejas de hecho en las que el fallecimiento de uno de sus miembros se produjo antes de la entrada en vigor de la normativa legal autonómica aplicable en cada caso que permite la adopción conjunta a las parejas de hecho, del mismo o de distinto sexo.
Lo expuesto permite concluir al TC que el requisito contenido en la letra c) de la DA 3ª de la Ley 40/2007constituye una directa vulneración del principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 14 CE:
- pues la diferencia de trato que se establece por la norma cuestionada entre parejas de hecho, en razón a que hubieran tenido o no hijos no obedece, a ninguna razón objetivamente justificada, relacionada con la propia esencia, fundamento o finalidad de la pensión de viudedad especial regulada en la referida disposición adicional de la Ley 40/2007 (aplicable sólo a hechos causantes acaecidos antes de su entrada en vigor),
- y porque conduce además a un resultado desproporcionado, al impedir injustificadamente a determinados supérstites de parejas de hecho el acceso a la protección dispensada mediante dicha pensión, por ser de imposible cumplimiento (por razones biológicas o jurídicas) la exigencia de haber tenido hijos comunes.
Ello conduce a declarar por este motivo la inconstitucionalidad y nulidad de la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007.
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