Con la entrada en vigor de la Ley 13/2005 por la que se modifica el Código
Civil en materia de contraer matrimonio, España, se sumaba a otros Estados
como Holanda o Bélgica que han equiparado el derecho a contraer matrimonio de
las parejas homosexuales.
La ratio de la Ley 13/2005, parte
de una concepción de matrimonio como una de las formas de convivencia posible.
A partir de aquí, el legislador argumenta la necesidad de la ley como una respuesta
a una nueva realidad, no regulada hasta entonces, aceptada por la mayoría de la
sociedad española. Efectivamente, la sociedad evoluciona en el modo de
conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el
legislador ha de actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho
y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular.
Entiende también el legislador
que, no es posible el libre desarrollo de la personalidad si la igualdad en el
acceso a la institución del matrimonio no queda garantizada al colectivo
homosexual, históricamente discriminado.
La ley mencionada, permite que el
matrimonio sea celebrado entre personas del mismo sexo, con plenitud e igualdad
de derechos y obligaciones. De lo que se trata, en definitiva, es de
promocionar la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su
personalidad ART 9.2 CE en relación con el ART 10.1 CE, estamos ante un mandato
a los poderes públicos. También se trata de establecer un marco de igualdad
real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de
sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social ex ART 14 CE. Todo ello con la finalidad de perseguir la
libertad en lo que las formas de convivencia se refiere. Ex ART 1.1 CE.
Sin embargo, durante la
tramitación de la norma como Proyecto de Ley, se han descolgado del preámbulo
normativo, algunos argumentos jurídicos interesantes, como el monopolio del
matrimonio heterosexual o la mentalidad dominante heterosexual en el Derecho de
Familia.
Decía el promotor de la ley,
durante su tramitación parlamentaria, que “el
legislador ha removido una larga trayectoria de discriminación, por ello
establece un marco de realización personal que permita que aquellos que
libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de un mismo sexo
puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad”. Estaríamos entonces, ante la promoción, por
los poderes públicos, de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre
desarrollo de su personalidad (ART 9.2 CE en relación con el ART 10.1 CE). Sin
embargo, igualdad no es identidad (FERNANDO REY ¿De qué hablamos cuando hablamos de igualdad constitucional?/2011).
Es posible, entonces, plantearse la siguiente duda. Cuando el legislador
español decidió ampliar el matrimonio heterosexual a las parejas del mismo sexo
¿promovía la igualdad efectiva, o bien, la identidad de las parejas
homosexuales a las parejas heterosexuales?
Llegados a este punto cabe
advertir que tampoco toda diferenciación acabaría por disolver la misma idea de
igualdad. (FERNANDO REY Op. Cit.). Con ello, no estoy centrando la cuestión en
el argumento de determinados grupos parlamentarios, de tendencia conservadora,
sobre “tratar de manera diversa aquello que es diferente” (en el debate sobre
si la denominación matrimonio incluye a la unión de dos personas del mismo
sexo). El punto de partida lo sitúo en una ausencia importante de la Ley
13/2005, las características propias de los colectivos homosexuales en la nueva
regulación matrimonial. La regulación ex Ley 13/2005 impone un acceso de las
personas del mismo sexo a una institución que mantiene el cariz de
heterosexualidad; Por consiguiente, la promoción, por los poderes públicos, de
la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su
personalidad (ART 9.2 CE en relación con el ART 10.1 CE) tiene una dimensión
sustantiva heterosexual en el matrimonio para las parejas homosexuales. De ahí
se deriva otra consecuencia jurídica, la ineficacia de la pretendida igualdad real en el disfrute de los derechos
sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición
personal o social, establecida por la ley, puesto que se pide a las parejas
de mismo sexo que disfruten sus derechos con sustantividad heterosexual.
En septiembre de 2005, el grupo
parlamentario popular, presenta un recurso ante el Tribunal Constitucional. Las
decisiones que motivaron a presentarlos, las voy a resumir en las siguientes:
1) la desnaturalización del matrimonio y por ende la vulneración del principio
de igualdad al equiparar dos realidades distintas, 2) que el legislador
ordinario ha sustituido al legislador constituyente y 3) la existencia de
diversas opciones que permitirían la equiparación de los derechos, sin
desnaturalizar la institución matrimonial.
La infracción del principio de
igualdad por la Ley 13/2005, se produciría según los recurrentes, en una
interpretación errónea de dicho principio establecida por el Tribunal
Constitucional (en adelante TC) y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(en adelante TEDH). Pero a la hora de desarrollar esta premisa, los recurrentes
utilizan dos argumentos: 1) El matrimonio entre personas de diferente sexo no
es equiparable a las parejas homosexuales y 2) según doctrina reiterada del
TEDH, “la no regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo por los
Estados no impone una vulneración del Derecho a contraer matrimonio, reconocido
en el ART 12 CEDH”. Centrándome primero en el segundo argumento, la doctrina
del TEDH, se aplica partiendo del supuesto de la “no existencia” del matrimonio
entre personas del mismo sexo en un Estado miembro de la Convención de Roma de
1951. A partir de ahí, cada legislador nacional es competente para incluir o no
a las personas del mismo sexo como sujetos del derecho a contraer matrimonio.
Un rechazo del legislador no supondría una vulneración de dicha
Convención, Sin embargo, en España, ya
existía una ley, la 13 de 2005, voluntad del legislador de equiparar el
matrimonio homosexual al matrimonio heterosexual, por ende, el segundo
argumento, carece de relevancia constitucional en el caso a enjuiciar.
Si bien del punto 1) se deduce
que de la institución matrimonial, no se deriva ningún aspecto relativo a la
orientación sexual, bien se podría regular otra institución parecida que
sirviera para dar respuesta a las necesidades del colectivo homosexual. Este
argumento hay que rechazarlo. La respuesta la encontramos en la ratio de la Ley
13/2005. Efectivamente, el legislador, esgrime razones sociales que vendrían a
resumirse en la siguiente idea: “que la convivencia afectiva entre personas del
mismo sexo está plenamente aceptada por la sociedad española”, este argumento
sociológico, permitiría al legislador, abrir la opción del matrimonio a las
personas del mismo sexo.
El ponente de la sentencia fue el
magistrado Pablo Pérez Tremps. Los fundamentos jurídicos sobre la igualdad son
los siguientes: “la discriminación por indiferenciación no se inscribe en el
ART 14 CE”. Con esta respuesta, el TC pretende desechar el argumento jurídico de
que el legislador ha desnaturalizado la institución del matrimonio, pues ha tratado dos realidades distintas de
forma igualitaria.
Continua el meta alto tribunal,
diciendo que “cuestión distinta es que
los poderes públicos, en cumplimiento del ART 9.2 CE pueden adoptar medidas de
trato diferenciado a ciertos colectivos en aras de la consecución de fines
constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que
la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y
efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud STC
69/07 fj 4”. Sin embargo, el principio de igualdad y la interdicción de la
discriminación por orientación sexual, tampoco imponen la apertura del
matrimonio a las parejas homosexuales. Aunque tampoco parece extraerse de una
interpretación literal del ART 32 CE, ni en una interpretación sistemática o
histórica de la propia Constitución Española que ésta excluya la definición del
matrimonio como comunidad indistintamente heterosexual u homosexual. (IGNACIO
GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, “La garantía del
matrimonio en la Constitución: estabilidad y apertura como criterios de
interpretación” 2011).
Veamos ahora algunas conclusiones
que he extraído de la sentencia, filtrándolas por el test de la igualdad: 1)
Estamos ante dos hechos sociales, convivencia entre personas de distinto sexo y
convivencia entre personas del mismo sexo, con igualdad en el acceso a la
“institución del matrimonio”. 2) La finalidad del legislador es incluir a las
parejas del mismo sexo dentro del instituto del ART 32 CE a partir de equiparar el matrimonio
homosexual al matrimonio heterosexual. 3) El medio utilizado para lograr la
igualdad efectiva, es una norma elaborada por el legislador ordinario dentro de
su libertad de configuración. 4) La equiparación, no supone un menoscabo al
derecho de las parejas heterosexuales a contraer matrimonio a tenor del ART 32
CE. En efecto, las parejas de distinto sexo, mantienen sus derechos íntegros.
5) Tanto la ley 13/2005 como la sentencia del TC no resuelven los problemas
jurídicos con elemento de extranjería, ergo, continua vigente la doctrina de la
Dirección General de los Registros y del Notariado que parte de tratar el ART
32 CE como un derecho con efectos erga omnes cuando uno de los contrayentes
tenga la nacionalidad de un tercer estado que no reconoce el matrimonio entre
personas del mismo sexo.
Ley 13/2005 por la
que se modifica el Código Civil en materia de contraer matrimonio.
Debates
parlamentarios sobre el Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil
en materia de contraer matrimonio.
STC 198/12
“Jornada sobre
Matrimonio y ordenamiento de la Constitución: estabilidad y apertura como
criterios de interpretación” 28-04-11 Ponente
Ignacio Gutiérrez Gutiérrez.
“Significado de la
idea jurídica de igualdad”. Nº 36 - 2002
Anales de la cátedra
Francisco Suárez Nº 45 – 2011
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