TÁCTICAS DEFENSIVAS

La Directiva 25/2004 CE, establece unas normas generales que las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea han de tener en cuenta cuando regulen sobre la Oferta Pública de Adquisición (OPA). Esta Directiva es conocida como "anti OPA".

En este escrito nos centraremos en algunas de estas medidas que se engloban en el término jurídico, "tácticas defensivas". Podríamos definirlas como "las técnicas jurídicas que dificultan o impiden la realización de una OPA hostil". Siendo ésta "la oferta no pactada de antemano con los administradores de la sociedad objeto de oferta".

Las tácticas defensivas pueden ser:

• preventivas (pre-bid defences), ex ante a la formación de la OPA
• reactivas (post-bid defences), ex post a la formación de la OPA

Hoy en día en la UE, existen diferentes sistemas jurídicos que junto a los intereses políticos de cada Estado miembro, hacen que las OPAS transfronterizas no sean muy habituales. Y es que poner de acuerdo a los Estados miembros siempre ha sido una tarea difícil en esta materia. Allá por 1974 se planteó la necesidad de encontrar una regulación conforme al mercado único en el marco de las Comunidades Europeas, empero, no será hasta el año 2004 cuando se consiga aprobar una Directiva que gran parte de la doctrina mercantilista considera sus contenidos jurídicos como "mínimos".

Veamos ahora las medidas que recoge la Directiva 25/2004 CE:

1. Deber de neutralidad (Board neutrality rule), recogido en el ART 9.2: "El órgano de administración o dirección de la sociedad afectada (por la OPA), estará obligado a obtener autorización previa de la junta general de accionistas a tal efecto antes de emprender cualquier acción que pueda impedir el éxito de la oferta, con excepción de la búsqueda de otras ofertas, y, en particular, antes de iniciar cualquier emisión de valores que pueda impedir al oferente de manera duradera, adquirir el control de la sociedad afectada". El deber de neutralidad es necesario para el Consejo de Administración, pero no implica para que éste pueda aconsejar a los accionistas sobre la OPA sobre las consecuencias de la oferta para la sociedad y su negocio y sobre la convivencia de las condiciones de la OPA para los accionistas. En el caso de que la OPA no fuese beneficiosa, el Consejo podrá buscar otra oferta aunque la decisión final es siempre de los accionistas. Lo que no puede contaminar la decisión de los accionistas es el interés personal de los administradores, ya que iría en contra del "Principio de libre decisión de los accionistas"
2. Regla de neutralización (Breaktrhough), recogida en el ART 11.4 con ello se persigue que en las sociedades puedan crearse estructuras que impidan la adquisición del control por parte de un tercero. Una vez satisfecha la OPA, el oferente puede remover las defensas existentes en la sociedad, p.e. "no surten efecto las restricciones a la transmisibilidad de valores o al derecho de voto ARTS 11.2 y 11.3, aunque es posible una compensación a los titulares del mismo ART 11.5; tampoco tienen efecto los derechos de los accionistas relativos al nombramiento o revocación de miembros del órgano de administración o dirección contemplados en los estatutos de la sociedad afectada".
3. Transparencia, respecto de las sociedades cotizadas europeas ART 10, la Directiva 25/2004 CE. Éste es el único deber que no queda diluido por el ART 12, el cual da carácter de opcional a las normas sustantivas sobre defensa "anti-OPA" (deber de neutralidad y regla de neutralización) y por la posibilidad de hacer uso de la denominada excepción por falta de reciprocidad, es decir se podrá eximir a las sociedades de aplicar los ARTS 9.2, 9.3 y 11 si el oferente no aplica las normas de la Directiva anti OPA.

En la Unión Europea, el mercado único no ha permitido una regulación básica de las Ofertas Públicas de Adquisición transfronterizas, la desconfianza y la falta de interés político han hecho que los principios que inspira la UE queden en un segundo plano respecto de los intereses particulares de cada Estado miembro y se apueste por el carácter optativo de las medidas, de tal manera que en la práctica nos encontramos con un gran número de normas internas sobre OPA.