CIADI, JURISDICCIÓN Y LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

Las controversias que pueden surgir entorno a las inversiones en un Estado por un nacional de un Estado extranjero, disponen de una serie de garantías que permite tanto a la inversión como al inversor, obtener una cierta seguridad. Una de estas medidas es el arbitraje internacional de CIADI, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

 

Para acceder a la jurisdicción del CIADI, es necesario cumplir con los requisitos que establece el Convenio de Washington de 1965, creado bajo los auspicios del Banco Mundial. El ART 25.1 CW 1965, establece que el CIADI tendrá jurisdicción sobre las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contrate; la jurisdicción es independiente de la competencia del Tribunal que va a conocer del asunto.

Entonces, tenemos el primer requisito, que estemos ante una inversión, sin embargo, el propio Convenio CIADI no establece que debe de entenderse por inversión, de tal manera que debemos de acudir a otros instrumentos jurídicos que califiquen cuando estamos ante una inversión. Por ejemplo en un convenio internacional sobre inversiones o un contrato.

 

El ART 25.1 también nos habla de un segundo requisito, el consentimiento de las partes. Dicho consentimiento ha de ser por escrito y podrá ser recogido por ejemplo, en un contrato en el que haya una cláusula de sometimiento a la jurisdicción del CIADI para el momento que pueda surgir una controversia sobre inversiones. También es posible otorgar jurisdicción al CIADI, a través del reconocimiento por un convenio bilateral de inversiones o APPRI. En este tipo de convenios, el acceso al arbitraje internacional suele ser un mecanismo alternativo a otros medios de solución de controversias como la negociación amistosa o la jurisdicción nacional. Si bien es cierto que son frecuentes las resoluciones de los tribunales arbitrales bajo el régimen del CIADI que reconocen el derecho del inversor a poder disfrutar del arbitraje internacional ya sea sin la necesidad de invocar previamente otros medios, (vid. Gas Natural c.  República de Argentina 2005) o bien, ya sea incluso con la existencia de una sentencia de un órgano judicial nacional previa, siempre y cuando la controversia subsista.

 

Sí que establece el ART 25 CW 1965, en su segundo apartado, el ámbito personal de aplicación del Convenio. En efecto, sólo pueden acceder a la jurisdicción del CIADI, las controversias entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado contratante. Con ello, entramos también en el campo de la legitimidad activa y pasiva.

 

Sin embargo,  a veces no es fácil determinar cuál es el Estado Contratante ya que muchos de los contratos de inversiones, se firman con entes u organismos públicos empresariales. Por ello es importante conocer la naturaleza jurídica de dicho organismo, no si su actividad es mayoritariamente pública o privada, sólo si la sociedad tiene o no constitución pública.

Tampoco es tan fácil determinar qué se considera como nacional de otro Estado contratante, de tal manera que en muchos procedimientos arbitrales. El ART. 25.2 nos dice que es nacional de otro Estado contratante: 1) persona natural que no tenga la nacionalidad del Estado parte de la diferencia; 2) persona jurídica que no tenga la nacionalidad del Estado parte de la diferencia; o bien las que tengan la misma nacionalidad pero las partes hayan acordado atribuirle el carácter de no nacional. Este segundo punto, respecto a las personas jurídicas, es el que más cuestiones sobre legitimidad está generando. Y es que buena parte de las inversiones que realizan las sociedades nacionales de un Estado contratante parte en la controversia, las suelen realizar a través de sociedades creadas en los países de las inversiones, normalmente bajo la normativa nacional, de tal manera que cuando es el Estado el demandado, suele alegar, que la controversia se ha de resolver por los mecanismos internos. Por el contrario, el demandante en estos casos puede alegar los que se conoce como cláusula de control extranjero, atribuida por un APPRI o bien recogida en un contrato. Con ello, se consigue tratar a la sociedad nacional, como si fuese una sociedad extranjera. Otro argumento válido vendría de la definición que el APPRI establece sobre inversión. En estos convenios es normal encontrar varios supuestos que establecen qué es inversión y qué no, por ejemplo el APPRI Reino de España - República de Argentina, establece en su ART 1 que serán inversiones todo tipo de haberes, tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridos o efectuados de acuerdo con la legislación del país receptor de la inversión y en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:

• Acciones y otras formas de participación en sociedades.
• Derechos derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propósito de crear valor económico, incluidos los préstamos directamente vinculados a una inversión específica, hayan sido o no capitalizados.
• Incluyen los rendimientos derivados de una inversión e incluyen expresamente beneficios, dividendos e intereses. ART 1.3.
• Los bienes muebles e inmuebles, así como los derechos reales tales como hipotecas, privilegios, prendas, usufructos y derechos análogos.
• Todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, incluidas las patentes de invención y marcas de comercio, así como licencias de fabricación y "know how"
• Derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por la ley o en virtud de un contrato, en particular los relacionados con la prospección, cultivo, extracción y explotación de recursos naturales.

Por último es importante tener en cuenta dos aspectos importantes a la hora de acudir al arbitraje del CIADI, que los inversores extranjeros, suelen alegar con más frecuencia la vulneración de los APPRI que del contrato con el Estado Contratante; y que los laudos del CIADI no crean jurisprudencia, como para cada controversia se crea un tribunal arbitral nuevo, éste puede o no apartarse de lo establecido en los laudos anteriores.



A FALTA DE CLÁUSULA DE SUMISIÓN DE LAS PARTES, LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE ACUERDO CON BRUSELAS 1

En esta segunda parte, introducimos un escenario conflictual sin cláusula de sumisión a una jurisdicción concreta. Entonces, desde la perspectiva Bruselas 1, aplicable porque el supuesto se subsume dentro de su ámbito de aplicación (vid. Supra). Lo novedoso, es, que al no existir acuerdo expreso entre las partes, quedan descartado el foro de sumisión expresa. También descartamos la aplicación de los foros exclusivos del ART 22, ya que la disputa no se incardina en los supuestos del mismo.

Nos queda por aplicar el foro de sumisión tácita del ART 24, el cual establece que: con independencia de los casos en los que su competencia resultare de otras disposiciones del presente Reglamento, será competente el tribunal de un Estado miembro ante el que compareciere el demandado. Cabe la posibilidad de que la empresa que ha sido demandada en un foro distinto al del domicilio del demandado, comparezca en aquel tribunal o juzgado, aceptando tácitamente, someterse a esa jurisdicción en concreto

El foro de sumisión tácita también permite acudir a una jurisdicción diferente de la acordada en una cláusula de sumisión, el requisito necesario es que la parte demandada comparezca en el juzgado.

A falta de sumisión expresa o tácita, entrarían en juego los dos foros que restan. El domicilio del demandado ART 2 o el especial por razón de materia ART 5.

El Reglamento 44/2001, como señale con anterioridad (vid. Supra), permite la alternatividad de ambos foros, de tal manera que el comprador bien podría demandar al vendedor en su domicilio o bien acudir al foro especial por razón de materia. Pero antes de continuar con estos foros, me centraré en otro aspecto importante a tener en cuenta en cualquier supuesto de Derecho Internacional Privado, el “concepto de domicilio”. En este litigio, las partes que intervienen son dos sociedades, de tal manera que me centraré en el concepto de domicilio que se aplica a las sociedades. De acuerdo con el ART 60 del Reglamento 44/2001, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central;

c) su centro de actividad principal.

De tal manera que de acuerdo con el ART 2 en relación con el ART 60, una sociedad puede ser demandada en el lugar de su sede estatutaria, o el lugar de su administración central, o bien donde realiza su centro de actividad principal. En este supuesto, la empresa compradora, sólo podría demandar a la empresa vendedora en Alemania. En efecto, el domicilio social está en Hamburgo y suponemos que su sede central se encuentra en la mencionada ciudad y no conocemos tampoco ninguna sucursal. La actividad principal empresarial de GSC, se realiza en Hamburgo y su puerto. Por todo ello, debemos de demandar al vendedor en Alemania. Sin embargo, debemos de tener en cuenta, que el ART 2 de Bruselas 1, sólo atriubuye la competencia judicial a una jurisdicción estatal, para conocer que órgano judicial dentro de Alemania va a conocer del litigio, debemos acudir a la normativa procesal alemana. De acuerdo con el ART 21 de la Ley Procesal Civil de Alemania.

1.       Should someone have a place of business serving the operation of a factory, a trade enterprise, or any other commercial establishment, and from which transactions are directly concluded, all actions that relate to the operation of the place of business may be brought against that person at the court of the location at which the place of business is situate.

2.       The jurisdiction of the place of business also applies to actions brought against persons acting as owners, beneficiaries, or lessees in managing a property, on which residential and service buildings have been constructed, to the extent such complaints concern the legal relationships relating to the property’s management.

De tal manera que el lugar del negocio de la empresa alemana, nos indicará qué tribunales son competentes, en este caso, los tribunales de Hamburgo.

Por otra parte, podemos utilizar alternativamente el foro del ART 5. Dicho artículo establece que: las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandas en otro Estado miembro:

1.       En materia contractual:

a.      Ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda.

b.      A efectos de la presente disposición, y salvo pacto en contrario, dicho lugar será:

                                                               i.      Cuando se trate de compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías.

                                                             ii.      Cuando se tratare de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios.

c.       Cuando la letra b) no fuere aplicable, se aplicará la letra a).

Los foros especiales designan directamente el concreto órgano jurisdiccional competente y no globalmente la jurisdicción competente. Por ende son a la vez “foros de competencia judicial internacional” y “foros de competencia territorial”.

Al tratarse de un contrato de compraventa de mercaderías, acudimos primero al apartado b) i) del ART 5, el cual establece que se podrá demandar a una persona domiciliada en un Estado miembro en el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías. De tal manera que habrá que establecer el lugar del Estado miembro para conocer qué jurisdicción y tribunal son competentes para conocer del litigio.

Lo primero que debemos hacer es acudir al contrato para conocer el lugar de entrega de las mercancías. En todo este puzle jurídico, las partes, la empresa española ABC y la empresa alemana GSC, han convenido que las mercancías a entregar deben de entregarse CIF free out, puerto de destino. El puerto de destino del pedido número 4, es el Puerto de Vigo, en donde llegaron las mercancías con destino a la forja de Bilbao.

CIF free out (Cost, insurance and freight) es un INCOTERM que nos indica las siguientes obligaciones: el vendedor debe contratar el transporte de mercadería. Además, el vendedor debe procurar un seguro marítimo para los riesgos del comprador por pérdida o daño de la mercancía durante el transporte. El riesgo de la mercancía se transmite también cuando éstas son colocadas a bordo del buque, asumiendo el comprador los daños que puedan sufrir las mercaderías durante su transporte. De tal manera que el vendedor entrega la mercancía a bordo del buque en Hamburgo, desde allí el responsable de los defectos que puedan suceder en las mercaderías corresponde al comprador.

Propiamente el INCOTERM no es una norma jurídica, son términos que al incluirlos en el contrato generan una serie de obligaciones a las partes. Con ellos se elimina o se reduce la incertidumbre en cuanto a las diferentes interpretaciones de los términos.

Enlazando el asunto con el ART 5 del Reglamento Bruselas 1, el lugar de entrega de las mercancías, el que sirve para determinar el lugar donde la empresa alemana podría demandar a la empresa española. Que en este supuesto son ante los tribunales de Hamburgo. En efecto, el lugar de entrega de las mercancías, se produce de acuerdo con lo establecido en el contrato. (vid. TJUE C 87/10 Electrosteel Europe SA). El cual incluye una cláusula CIF Free Out “Puerto de Vigo”,que identifica el lugar de entrega de las mercancías,  a bordo de un buque, en el Puerto de Hamburgo, desde ese momento los riesgos se transmiten al comprador.

El uso de los INCOTERMS, como cláusula del contrato, para determinar el lugar de entrega de las  mercancías, ha sido reconocido recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C 87/10 Electrosteel Europe SA.

En respuesta a la pregunta de cuál sería el Tribunal competente para conocer del litigio en aplicación del foro especial por razón de materia del ART 5. 1 b) i) de Bruselas 1, serían los Tribunales de Hamburgo, lugar de entrega de la mercadería según el contrato. Dicho foro, no sólo designa la competencia judicial internacional de los tribunales alemanes sino que también determina el órgano territorial que conocerá del litigio.

LA CLAUSULA DE SUMISION DE LAS PARTES A UNA JURISDICCIÓN CONCRETA EN EL ESPACIO DE LA UNION EUROPEA

Es habitual establecer que los tribunales del Estado del domicilo del demandado sean competentes para cualquier litigio que se plantee contra éste; excepción hecha de los casos afectados por una cláusula de elección de tribunal y aquéllos en los que se litigue respecto a una materia sobre la que los tribunales de otro Estado gocen de competencia exclusiva. Estas reglas también se aplican a las personas jurídicas (1).

La cláusula 17, se expresa en los siguientes términos:

Para cualquier controveria o litigio que pueda derivarse directa o indirectamente del presente pedido, el vendedor, con renuncia expresa a su fuero propio si lo tuviere, se somete a la jurisdicción y competencia de los Tribunales de Pamplona.

De tal manera, de acuerdo con la cláusula, el vendedor se somete a la competencia judicial de los tribunales españoles. La cláusula determina el ámbito territorial, de tal manera, que dentro de la jurisdicción española, unitaria ART 117.5 CE, serán los tribunales de Pamplona (Navarra) quienes conocerán de las controversias que puedieran surgir cuando el vendedor sea el demandado.

Sin embargo, las partes en el contencioso, no tienen el mismo domicilio social. En efecto, estamos ante un contrato internacional de mercaderías celebrado entre una sociedad española, domiciliada en Pamplona y una sociedad alemana, domiciliada en Hamburgo. El negocio jurídico, incluye un elemento de extranjería, por consiguiente, la norma española (Ley Orgánica del Poder Judicial) que determina la competencia judicial internacional queda desplazada por una norma internacional. En este caso, ambas sociedades se encuentran domiciliadas en el territorio de la Unión Europea. Ergo, debemos acudir a la normativa europea correspondiente. En concreto, al Reglamento 44/2001, más conocido como Bruselas 1, en memoria del antiguo Convenio Bruselas de 1968. Para saber si estamos ante un supuesto que se circunscriba dentro del Reglamento 44/2001, debemos tener en cuenta que la controversia quede subsumida dentro de su ámbito de aplicación.

En primer lugar,  Bruselas 1 se aplicará a los litigios internacionales que versan sobre las materias civil y mercantil ( ART 1, ámbito material), cuando al menos, existe una conexión suficiente con la Unión Europea.

El Reglamento 44/2001, establece una serie de fueros, una vinculación o proximidad del supuesto que justifican la competencia judicial internacional de un Tribunal de un Estado miembro.

Sin embargo, antes de entrar a analizar los supuestos y si éstos se adecuan a nuestor caso, es importante mencionar, que el Reglamento 44/2001, no establece una definición de lo que se considera materia civil y materia mercantil. De tal manera, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido determinando caso por caso, si las materias litigiosas tienen conexión con Bruselas 1. En el ejercicio práctico, tenemos cinco contratos de compraventa de mercancías, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea conoció sobre este tipo contractual en asuntos como Color Drack. Por ende, el alto tribunal europeo ha entendido que dentro del ámbito material de Bruselas 1, son subsumibles los contratos internacionales de compraventa de mercaderías.

Después de este excurso, retomo el tema de la conexión entre el objeto litigioso y los tribunales. En este sentido, el Considerando 11 del Reglamento Bruselas 1, nos dice que las reglas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se base generalmente en el domicilio del demandado y esta competencia debe regir siempre, excepto en algunos casos muy concretos en los que la materia en litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de vinculación. Del tenor literal podemos extraer que el Reglamento 44/2001, establece un foro general: el domicilio del demandado, ART 2, que se puede alternar con el foro por razón de materia ART 5 con tal de cumplir con el ya mencionado nexo existente entre órgano judicial y litigio, de acuerdo con el Considerando 12. Pero, que ambos foros ceden ante la sumisión de las partes a una jurisdicción concreta ART 23. Pero, al mismo tiempo, el Reglamento prevé una serie de materias que necesariamente han de conocer unos tribunales competentes, independientemente de lo acordado por las partes. Estas materias o foros exclusivos ART 22, no admiten tampoco sumisión tácita ART 24.

En nuestro supuesto, nos encontramos con la cláusula 17 que establece un foro de la autonomía de la personalidad, las partes consienten en someter el litigio a la jurisdicción española. Por lo dicho hasta ahora, dicho foro opera siempre que las competencias exclusivas no prevean una jurisdicción en concreto, empero, no es el caso si hacemos un rápido repaso a los puntos del ART 22 de Bruselas 1.

Veo una mala redacción de la cláusula, que la sociedad alemana deba de renunciar a su fuero. Primero, porque sea quien fuere el demandado, el criterio general del domicilio del demandado, siempre cede ante una cláusula de sumisión, con las excepciones que operen cuando el litigio no verse sobre el objeto litigioso que establece la mencionada cláusula. Segundo, se produce una situación curiosa, y es que el vendedor renuncia al foro del domicilio del demandado, a favor del foro establecido en la cláusula 17, pero ello, no se predica del comprador, quien bien disfruta del foro del domicilio del demandado

En definitiva, en su tenor literal, la cláusula 17,  hace referencia a la sumisión a la jurisdicción española, pero sólo en el supuesto que tenga en relación, directa o indirectamente con “el pedido”.  Aquellos litigios que versen sobre materias no relacionados con “el pedido”, dificilmente podrán encajarse dentro del acuerdo de sumisión a la jurisdicción española, en estos supuestos, operarán otros fueros distintos.

(1)-FERNANDEZ ROZAS. Derecho de los Negocios Internacionales.

EL SISTEMA ACTUAL DE DERECHO INTERREGIONAL, PARTE 2

A diferencia de los supuestos de conflicto de leyes en Derecho Internacional Privado, en Derecho interno, no existen conflictos de competencia judicial entre las Comunidades Autónomas, pues la Constitución Española, consagra el principio de unidad jurisdiccional.  ART 117.5

El poder judicial español, no podía mantenerse al margen de la realidad plurilegislativa española (no sólo en el orden civil, sino también en el administrativo), por lo que la planta judicial debía de dar respuesta a este nuevo sistema, establecido por la Constitución Española de 1978. La primera consecuencia, fue la creación de órganos de casaciones en cada Comunidad Autónoma. Estos nuevos tribunales son los actuales Tribunales Superiores de Justicia.

 El ART 478.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), establece que “el ámbito de lo civil, los Tribunales Superiores de Justicias conocerán de aquellos recursos que esté fundados exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución.” Los Tribunales Superiores de Justicia, serán los órganos que atiendan los recursos sobre materia de Derecho civil autonómico, siempre que se hayan presentado dentro de su ámbito de actuación territorial, de tal manera que si un recurso sobre infracción de la norma catalana sobre familia, llega a la Audiencia Provincial de Zaragoza, el recurso sobre la sentencia, se presentará ante el Tribunal Supremo. Efectivamente, el recurso al Tribunal Superior de Justicia tiene carácter territorial, sólo aquellas resoluciones de los tribunales civiles de su Comunidad Autónoma. Fuera de su jurisdicción territorial, el Tribunal Superior de Justicia no puede conocer del recurso. Y como el único órgano que tiene jurisdicción en toda España para asuntos civiles es el Tribunal Supremo, ART 123.1 CE, el recurso por infracción del derecho civil especial o foral, será atendido por éste.

La cuestión a tratar es importante, por una parte, existe la posibilidad de encontrar jurisprudencia cruzada, sentencias contrarias de ambos órganos judiciales. Por otra parte, si por ser normas españolas, las leyes civiles forales o especiales, se aplican incluso fuera de su ámbito territorial, mediante el estatuto personal; nos encontramos que la jurisdicción de los Tribunales Superiores de Justicia, órganos inmediatos y especializados en Derecho civil foral o especial, tienen un alcance territorial limitado al de la Comunidad Autónoma.

Por último, los recursos que se fundan en Derecho común, serán conocidos por el Tribunal Supremo, con independencia del lugar del órgano judicial que emite la sentencia.

EL SISTEMA ACTUAL DE DERECHO INTERREGIONAL, PARTE 1

Hasta el s. XIX, los operadores jurídicos prácticos, hacían servir varias normas civiles. No existía una norma codificada, en la que se compilara todo o gran parte del derecho vigente.

El liberalismo burgués, necesitaba de códigos, los primeros aparecieron en la Francia de Napoleón I. Poco a poco, la influencia del liberalismo francés penetraría en otros países europeos. En España, las Constituciones, promulgadas en el s. XIX, influenciadas por la directriz, liberal y francesa, buscaban la unidad normativa.

El punto de partida lo situamos en la Constitución Española de 1812, germen de la nación española, titular de la soberanía y que entre otras cosas, se propone establecer una unidad jurídica nacional formando unos mismos códigos para todos los españoles. Sin embargo, de la noche a la mañana, no se podían borrar las peculiaridades en materia civil que existían en algunas regiones españolas. Para Camps y Arbox, los textos constitucionales tímidamente a la tangible realidad plural del Derecho español. En estos términos se expresaba la Constitución de 1869. En su artículo 91 se decía que “unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias determinen las Leyes.

Sin embargo, tuvimos que esperar hasta 1889 para poder tener un código civil común a todos los españoles, sin embargo, éste no estableció un sistema de Derecho interregional. Las tensiones entre “foralistas”, partidarios de mantener los derechos regionales y los “unitaristas” no fueron resueltas.

El Código Civil de 1889, vigente hoy en día, en sus ARTS 12 a 16 CC establecía la vigencia del Código Civil en los territorios de Derecho común, subsistiendo en Cataluña, Navarra y Vascongadas su propio Derecho escrito o consuetudinario en toda su integridad, sin modificación alguna. En ellos el Código Civil tenía plena vigencia de su título preliminar y en lo referente a las formas de matrimonio (tít 4 del libro 1º), quedando en lo restante como fuente subsidiaria de su propia legislación. En cambio en Aragón y Baleares el Código rige en cuanto no se oponga a sus especialidades forales o consuetudinarias, únicas que se respetan de sus antiguos Derechos. El Tribunal Supremo ha ido matizando la vigencia de los derechos civiles coexistente en España, por ejemplo, sobre la preferencia de los derechos civiles especiales frente al común: Es inaplicable en Cataluña el Código Civil cuando existen disposiciones de Derecho catalán, o de sus supletorios canónico y romano, que tienen preferencia sobre aquel. SSTS 09-07-1917, 05-01-1918. También se ha expresado sobre el régimen foral en esto términos, es el establecido en dichas regiones que no haya sido derogado o modificado por Leyes o disposiciones de carácter general STS 08-06-1904.

 

Se puede decir, que con más o menos acierto, el Código Civil, ha sido un instrumento al servicio de una determinada unificación jurídica- Sin embargo, con el paso del tiempo, la norma civil común, se ha ido adaptando a los cambios políticos y la configuración territorial del Estado.

La Constitución de 1978, establece un sistema descentralizado de poder, que sin alcanzar al modelo federal, permite a determinados territorios alcanzar la autonomía política. El pluralismo político, entendido como autonomía política de los pueblos y regiones de España dentro de la soberanía española (vid. Supra), ha permitido la existencia de una pluralidad normativa, ergo, la pervivencia del sistema de Derecho Interregional.

 

El ART 149.1.8º Constitución Española (en adelante CE), atribuye al Estado, la competencia exclusiva sobre “legislación civil” sin perjuicio de la conversación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos Civiles, forales o especiales, allí donde existen. STS 156/1993. 

Del precepto constitucional podemos deducir dos rasgos básicos del sistema, uno, la competencia del Estado para regular la legislación civil; el otro, la existencia de diversos ordenamientos civiles dentro del mismo Estado. La coexistencia de dichos ordenamientos, provoca que, en España, un mismo supuesto fáctico, pueda ser subsumido por varias normas civiles. Para solucionar los conflictos que puedan producirse, entra en juego, lo que la mayoría de la jurisprudencia y la doctrina científica denominan “Derecho Interregional”.

 La CE no hace referencia al Derecho Interregional de forma explícita, sin embargo, en su ART 149.1.8º, establece la competencia del Estado para resolver los conflictos de leyes, que de una interpretación conjunta de dicho artículo, podemos deducir de la aplicación de las diferentes legislaciones civiles.

El actual sistema de Derecho Interregional, tiene su origen en la vigente Constitución. La soberanía española, protege mediante la CE, las instituciones y costumbres de los distintos pueblos de España, tanto las públicas como las privadas. Una protección, fundamental dentro del orden constitucional frente a la acción del legislador ordinario, el cual tiene un amplio margen de actuación, pero que ha de respetar el contenido esencial, su naturaleza, de tal manera que no las vacíe o las suprima.

 

El legislador originario, a pesar de haber introducido determinadas instituciones dignas de protección, no ha precisado detalladamente el contenido de muchas de ellas. De tal manera que, para conocer su naturaleza jurídica, se ha tenido que esperar, por una parte, al desarrollo de las mismas por el legislador ordinario; por otra, a la interpretación que ha realizado el Tribunal Constitucional.

Las garantías de instituto, aparecen en el S XIX en pleno debate sobre el “Principio de Constitucionalidad” y han sido introducidas en los ordenamientos jurídicos de gran número de países. El Régimen Foral, está incluido dentro de las garantías de instituto STC 76/1988.

La aplicación del Derecho Foral o Especial, no puede llevarse al extremo de admitir como constitutivo de la misma –y en consecuencia, de aplicación preferente al CC dentro del respectivo territorio, cuerpos normativos extraños al Derecho Foral: por lo que fundado el primer motivo del recurso en el nº 1 ART 1692 Ley Procedimiento Civil, denunciando la infracción, por inaplicación, del Código Justinianeo, es manifiesta su improcedencia por invocarse como infringida disposición no recogida en el Derecho Civil Especial de Cataluña… STS 22-06-1983 R.3651.

Para el Tribunal Constitucional, el desarrollo de los derechos civiles forales se ha de limitar en función de la conexión con las instituciones ya reguladas, adoptando una teoría de crecimiento orgánico. STC 88/1993. Sin embargo, el requisito de “conexión” ha sido exigido con carácter amplio y genérico, sin circunscribirse a una concreta institución compilada. A partir de estas cuestiones, la doctrina científica, ha discutido sobre varios aspectos que derivarían del actual sistema de Derecho interregional: la supletoriedad, la fragmentación y la asimetría. 

LA NACIÓN EN LA ESPAÑA DE 1812

En la Constitución de Cádiz de 1812, la soberanía residía esencialmente en la Nación ART 3. Por ser residente la soberanía en la Nación, pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales. Es necesario para que la Nación sea soberana que sea libre e independiente, sin que pueda ser patrimonio de ninguna familia ni persona ART 2. Pero, ¿qué es la Nación española y quién la compone? El objeto, la nación, queda definido en el texto constitucional por los sujetos que conforman la soberanía, la nación en la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios ART 1. Es, entonces, cuando cabe preguntarse ¿Quiénes son los españoles? La respuesta la encontramos en el ART 5: primero, todos los hombres libres nacidos y avecindados en los dominios de las Españas, y los hijos de estos; segundo, los extranjeros que hayan obtenido de las Cortes carta de naturaleza; tercero, los que sin esta carta de Cortes, lleven diez años de vecindad ganada, según la ley, en cualquier pueblo de la Monarquía; cuarto, los libertos desde que adquieran la libertad en las Españas. El reconocimiento de la Constitución de Cádiz (en adelante CE 1812) de la Nación libre e independiente, rompe con la tradición histórica hispánica de la soberanía del monarca ejercida con un poder absoluto en sus dominios. En la tradición histórica de Europa, la ostentación de la soberanía en un único cuerpo, el rey, fue el resultado de una lucha entre diferentes poderes. El origen de la soberanía ha sido situado por varios juristas en el transcurso de las pugnas entre los varios poderes que integraron la estructura política de la Edad Media: la iglesia y el imperio, los reyes, particularmente el de Francia, y el papado y el imperio; y los reyes y los señores feudales. Ya en la Edad Moderna, el pensamiento filosófico y científico proclamó su separación de la teología y cuando, y como una consecuencia, el pensamiento político declaró la potestad de la  razón y de la conciencia humana para liberarse del pretendido orden ético y jurídico divino y hacer al hombre dueño de sí mismo y de su destino. Sin embargo, en las sesiones de las Cortes de Cádiz, ya en el s. XIX, seguía muy presente “el poder espiritual”. Algunos diputados defendían una futura Constitución en la que Dios siguiera guiando las decisiones terrenales. En estos términos se expresaban varios diputados: “La católica nación española que ha de situar a Dios como autor y legislador supremo de la sociedad”. ”La idea de que todo el mundo que viera la Constitución española, vería la creencia de nuestra fe”. Sin embargo, para otros diputados pretender que se coloque en seguida la profesión de la fe es salir del orden y sacar este debate de su lugar natural. En efecto, y a pesar de que Francisco Suárez dijera que: “No es verdadera ley más que la que obliga en conciencia; ahora bien, solo el hombre no puede obligar a otro en conciencia, porque esto, si algo, es exclusivo de Dios que puede salvar y perder”, una cosa es el foro de la conciencia y otra cosa distinta es el foro civil. La CE de 1812, en su ART3, al otorgar la soberanía a la Nación española, quiere reconocer que el poder temporal se hace el intérprete de las circunstancias de tiempo y lugar y es el creador de las normas apropiadas para satisfacer las necesidades del pueblo. En efecto, Bodino decía que la idea de soberanía sólo podía predicarse del pueblo y de los hombres, toda vez que lo único que puede ser independiente o libre es el pueblo o los hombres y los únicos que pueden ejercer o sobre los cuales puede ejercerse el poder, son los hombres y los pueblos. De ahí que los únicos que puedan dictar derecho sean los hombres, en terminología de la norma suprema de 1812, la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios que exclusivamente tienen el derecho de establecer sus leyes fundamentales. ARTS 1 y 3. Otro punto importante a tener en cuenta, es el que afecta a la Monarquía y su papel dentro de la soberanía. La Constitución de Cádiz, es una constitución monárquica, sin embargo, de la interpretación conjunta de los ARTS 1 y 3, se puede decir que la soberanía recae en la Nación española, es decir la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios, el Rey, vendría a ser un español más, que, por gracia de la Constitución de la Monarquía Hispánica se convierte en un gobernador con la felicidad de la Nación como objeto de gobierno ART 13. El Rey tiene funciones de Gobierno (vid Capítulo III, Título II), entre ellas, la potestad de sancionar leyes, un poder que en principio parece inalterable respecto al modelo absolutista. Mientras que a las Cortes (representación de la nación española ART 27) le corresponde la función principal de elaborar leyes; sin embargo, en un supuesto determinado y final, puede sancionar leyes en contra de la voluntad regia; efectivamente, si el rey no sanciona dos veces el mismo proyecto de ley, en la tercera elaboración legislativa, se entiende que el Rey de la sanción, ART 149. Esta presunción legal sitúa al Rey, fuera del ejercicio absoluto del poder, lo que podría interpretarse bajo el prisma de la teoría de las dos funciones del poder de Locke, por una parte, que el Parlamento es el creador de leyes y por otra, que el Rey que es el encargado de aplicar tales normas, es decir, ha de cumplir la decisiones del Parlamento. Sin embargo, el filósofo británico situó la soberanía en el Parlamento, a diferencia de la CE 1812, que la sitúa en la Nación, la reunión de todos los españoles… y ser español es ser avecindado en un pueblo de los dominios de las Españas ARTS 5 y 18 CE 1812. A pesar de que la Nación viene representada en las Cortes, para ser diputado en ellas, se requería un plus material; en efecto, el ART 92 CE 1812 establece que para ser diputado en Cortes, se requiere […] tener una renta anual proporcionada, procedente de bienes propios (que las propias Cortes cuantificarán ART 93 CE 1812) por lo que, a primera vista, sugeriría la idea de un Parlamento de aristocracia de sangre y de riqueza, en línea con lo que en el s.XVII Blackstone describió sobre el parlamentarismo británico. La Constitución de Cádiz, introdujo un sistema de elección de los representantes de la soberanía nacional basado en una participación directa de los españoles en el primer tramo, mientras que en el segundo y el tercero, intervienen “electores”. Para la elección de los diputados de Cortes se celebrarán juntas electorales de parroquia, de partido y de provincia. ART 34. Según establece el Capítulo III del Título III, las Juntas Electorales de parroquia están compuestas por los ciudadanos españoles, todos y varones ART 35. Por cada un número de vecinos, se nombraba a uno o varios electores parroquiales ART 38 y ss. Para ser nombrado elector parroquial se requería ser ciudadano, mayor de veinte y cinco años, vecino y residente en la parroquia ART 45. El segundo nivel, corresponde a las Juntas de Partido, conformadas por los electores parroquiales ART 59. La Constitución de 1812, le encomienda la tarea de nombrar al elector o electores que han de concurrir a la capital de provincia para elegir los diputados de Cortes. ART 59. En las Juntas podrían elegirse tanto a los ciudadanos que componían la junta como los que estuvieran fuera de ella, pero cumpliendo con los requisitos de edad, vecindad o residencia, de acuerdo con el ART 75. Por último, están las Juntas Electorales de Provincia, constituidas por los electores de todos los partidos de ella, tienen la función de nombrar a los diputados correspondientes que asistirán a las Cortes, como representantes de la Nación ART 78. Para ser diputado en Cortes, los requisitos son más específicos; es necesario: ser ciudadano, ya sea de la Junta Electoral Provincial o no, que esté en el ejercicio de sus derechos, mayor de veinticinco años, nacido en la provincia o avecindado en ella con residencia a lo menos de siete años ART 91. Asimismo, es necesario cumplir con el requisito patrimonial del ART 92 (vid supra). No podrán ser elegidos: los secretarios del despacho, los consejeros de Estado, los empleados de la casa real ART 95. Tampoco podrán ser elegidos como diputados los extranjeros ART 96. Además existe una incompatibilidad para los empleados públicos nombrados por el Gobierno, quienes no podrán ser elegidos diputados por las provincias donde ejercen su cargo ART 97. Rousseau en El Discurso y El Contrato Social, situaba la soberanía en el pueblo, formada por personas libres iguales, cuya voluntad es la creación de la democracia. La soberanía reside esencial y originariamente en la voluntad general, que es tanto como decir en el pueblo. Pero este residir en la voluntad general, más que un problema de titularidad de la soberanía, propone una cuestión de esencia: el pueblo es, por su esencia, soberano, ya que está formado por hombres libres que buscan la libertad. La Constitución de Cádiz, da el título de soberano a la Nación, los españoles de ambos hemisferios, sin embargo, el ejercicio de dicha soberanía se encuentra frenada por los requisitos para ser diputado que limitan a una gran parte de la población el acceso a la reunión de la soberanía, las Cortes, donde se conforma la voluntad general. Por ende, se crea una desigualdad que hace que el pueblo, las personas de España, no sean libres, es decir que no sean soberanas, ergo no pueden manifestar su voluntad general, por ende el pueblo no es el poder. Pero, entonces, la norma constitucional, ¿qué voluntad representa? ¿es una manifestación del poder de la burguesía? La burguesía en pro de la libertad y de los derechos del hombre, luchó en contra de la soberanía del príncipe, sin embargo, y a pesar de haber ganado poder, no pudo ostentarse como la heredera de los reyes y de la nobleza. Para que sus intereses quedaran protegidos necesitaba recuperar la idea de soberanía, aunque esta vez no recaía directamente en el príncipe, sino en la idea de la nación, cuya voluntad quedaba manifestada en la Constitución y el ordenamiento jurídico que deriva de la misma. Por otra parte, el inciso del ART 1 “los españoles de ambos hemisferios”, hace referencia tanto a los españoles de la Península, como a los avecindados en los dominios españoles. Para algunos diputados como Alcocer la definición de la Nación española no coincide con la realidad. Españoles serían aquellos que viven en la península, incluso ofrece una definición de nación española: “la colección de los vecinos de la Península y demás territorios de la Monarquía unidos en un Gobierno, o sujetos a una autoridad soberana”. Por lo que la nación española la compondrían tanto españoles, los vecinos de la Península como los vecinos de los demás territorios de la Monarquía.

LA PRETENSIÓN EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES

Podemos decir que la mayoría de procesos civiles se inician por la voluntad de las partes, en contraposición con los procesos penales, los cuales no dependen de la voluntad de los actores, ya que el Estado de oficio, tiene la obligación de perseguir la inmensa mayoría de los delitos que se producen (públicos, semipúblicos y con las salvedades del ART 105 LECRIM), ya que la sociedad es la afectada por estos.

La regla general en los procesos civiles, es que  la formulación de las pretensiones viene determinada por la voluntad de las partes. Asimismo, la oportunidad rige tales procedimientos, ya que las partes son libres para acudir a la jurisdicción y también son libres de terminar con los procedimientos cuando proceda, incluso podemos hablar de pacto. 

Otra característica de los procesos civiles, es que, en general versan sobre materias patrimoniales, también existen otras cuestiones sobre el objeto del procedimiento, la estructura de la demanda, la eficacia de la cosa juzgada o la ejecución de la sentencia.

Pero, ¿qué sucede en los procesos matrimoniales? Pues bien, en los procesos que tienen como objeto el régimen jurídico del matrimonio , no siempre las partes van determinar las pretensiones, ya que en determinadas materias, el juez va a poder pronunciarse en la sentencia, sin necesidad de que las partes lo soliciten. Estamos ante un mandato ex lege, la norma va dirigida al juez para la aplique, en contraposición con la mayoría de normas civiles, que van dirigidas a las partes..

Pero, las partes también pueden solicitar al juez que se incluyan una serie de efectos en la sentencia, o bien pueden pedirle al juez que homologue el convenio regulador.

A pesar de que la pretensión principal en los procesos matrimoniales versa sobre la existencia o modificación del matrimonio, existen otras cuestiones accesorias que pueden ser tratadas en el proceso, por ejemplo, las relaciones con los hijos o las relaciones económicas entre los cónyuges.

Son competentes para conocer del régimen jurídico del matrimonio y de la guarda y custodia, el Juzgado de Familia donde exista; en su carencia, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción. Por otra parte, tenemos la jurisdicción del Juzgado de Violencia Contra la Mujer, que conocerá cuando exista denuncia de malos tratos.