DISTINCIÓN ENTRE PRODUCTOS IGUALES O SIMILARES Y EL TRATO A LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA EN EL GATT DE 1994

La OMC permite que los Estados miembros, puedan seguir poniendo aranceles, ahora bien, han de ponerlos de forma condicionada, es decir que no se admite cualquier arancel. Se han de cumplir determinados requisitos, que vienen recogidos en el ART 2 GATT y en las listas anexas con las concesiones arancelarias de cada Estado miembro, es una lista que indica los aranceles que puede aplicar el Estado a cada producto. En cada lista se encuentra el arancel vinculante o consolidado que es el límite de arancel que un país puede aplicar a un producto. Mientras que el arancel aplicado en la práctica es aquél que cada Estado impone en un momento dado, de tal manera que si el Estado "A" aplica un arancel aplicado del 40% a la cerveza, éste ha de ser o igual, o inferior al arancel consolidado; si el arancel aplicado es superior al arancel consolidado, la medida del Estado "A" estaría yendo en contra del ART 2 GATT:
 

ART 2 a) Cada parte contratante concederá al comercio de las demás partes contratantes un trato no menos favorable que el previsto en la parte apropiada de la lista correspondiente anexa al presente Acuerdo

Sin embargo, el GATT permite una serie de excepciones que permiten a un Estado tener un arancel aplicado superior al arancel consolidado. Normalmente se utilizan para defender determinados sectores productivos del Estado frente a la importación.

La OMC no establece un arancel común a la cerveza o al vino, de tal manera que un arancel del 40% a la cerveza y otro arancel al vino del 20%, ambos, establecidos por un Estados, son compatibles con el Derecho Internacional. Cada Estado de acuerdo con sus intereses o idiosincrasia puede establecer los aranceles que quiera

De acuerdo con el ART 1 GATT 1994:

 “Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos  a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.”

 

El trato de la nación más favorecida, es aplicable a nivel general, con excepción de no aplicación por parte de los Estados afectados por la discriminación. Con esta cláusula, todos los productos de los miembros de la OMC han de ser tratados como los productos de la nación más favorecida, es decir, han de obtener el mejor trato. Asimismo, la no discriminación comprende también a todos los productos que sean similares, es decir que habría que saber si la cerveza, el vino blanco y el vino tinto son productos similares. La discriminación puede ser de "iure" o también puede ser de "facto", es decir distinción, no por países, si no por productos.

 

Para saber si estamos ante un “like products” debemos de tener en cuenta los criterios que ha establecido la jurisprudencia de los panels de la OMC, ya que de la interpretación del ART 1, no se desprende definición alguna del concepto “producto similar”. Para examinar si estamos ante un producto similar, deberemos tener en cuenta: la naturaleza y propiedades físicas de los productos, en nuestro caso, la cerveza es una bebida no destilada procedente de cereales, mientras que el vino es una bebida no destilada procedente de la uva; el uso del mercado, hace referencia al uso que el mercado da a la cerveza, al vino blanco y al vino tinto, obedece principalmente a necesidades de producción; gustos y hábitos de los consumidores: habría que comprobar una serie de si para el consumidor, la cerveza y el vino, son productos sustituibles, lo mismo habría que plantearlo respecto del vino tinto y el vino blanco. Este criterio obedece a criterios culturales de cada país, si bien en países de larga tradición vinícola como España, el uso del vino tinto o del blanco es diferenciable, en otros países, los consumidores bien podrían hacer un uso indiferente. Lo que queda claro es que el consumo de la cerveza y del vino se podría distinguir perfectamente, de tal manera que no sean sustituibles. Por último, las clasificaciones arancelarias internacionales, es decir que si el vino tinto y el vino blanco estuviesen en la misma categoría o próximas, podríamos decir que son similares.

 

Los criterios de elaboración o producción del producto no se tienen en cuenta para la distinción del producto, es decir que si el método de fabricación no incide en el producto final estaríamos ante productos idénticos o similares.

Todos estos criterios se han de tener en cuenta globalmente, de tal manera que podemos decir que si bien la cerveza y el vino son productos distintos; el vino blanco y el vino tinto no lo son, ya que  no cumplen con los criterios de diferenciación analizados. 

LAS PATENTES FARMACÉUTICAS BAJO EL MARCO NORMATIVO DEL ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL COMERCIO (ADPIC)

Supongamos que un laboratorio alemán, está interesado en la fabricación de medicamentos para combatir el VIH en algunos Estados de África. Se encuentra esta empresa alemana, que además, en su país, el titular de la patente es una empresa suiza. ¿Qué debería hacer el laboratorio alemán para poder fabricar los antirretrovirales?

 

Si bien es cierto que la patente es de titularidad suiza, la empresa alemana podría solicitar una licencia al titular de la misma en Alemania. En caso afirmativo, podría fabricar medicamentos para frenar el VIH pero sólo dentro de Alemania. En efecto, las patentes tienen un carácter territorial, circunscritas, por lo general, al Estado que otorga el monopolio, por consiguiente, tal patente, sólo es válida en el ámbito territorial alemán. De acuerdo con lo dicho, si la empresa alemana quiere comercializar productos en algunos países de África, debería de obtener la licencia del titular de la patente (pensemos que es la empresa suiza) en cada país donde vaya a comercializar el producto.

 Otra vía vendría pasaría por las llamadas “licencias obligatorias” una figura jurídica que si bien no se contempla como tal en el Acuerdo sobre los ADPIC, sí que es posible su aplicación. De ahí que el ART 31, no se refiera de forma expresa al término “licencias obligatorias” sino que habla de “otros usos sin autorización del titular de los derechos”. Aun con todo, habrá que acudir a la legislación de cada Estado para saber si es posible el uso de la patente sin autorización del titular.

 El ART 31 del Acuerdo sobre los ADPIC establece una serie de condiciones que deben de respetarse en el supuesto de concesión de licencia obligatoria. Uno de ellas, en el del apartado f) establece que “los usos se autorizarán principalmente para abastecer el mercado interno del Estado miembro que autorice tales usos”. Según esta condición, si un Estado parte en el Acuerdo sobre los ADPIC autoriza licencias obligatorias y permite, por consiguiente, que un licenciatario la explote, debe imponer a éste que su producción sea para cubrir la demanda del propio mercado doméstico (si no exclusivamente, si al menos principalmente). Sin embargo, en la práctica, un buen grupo de Estados no pueden por sí mismos, acceder a la tecnología suficiente para poder fabricar los medicamentos para tratar el VIH. La solución al problema vendría por la importación de los medicamentos de un Estado donde sí rige la patente y a la vez su sistema jurídico permite: o bien la licencia básica, o bien, la licencia obligatoria. Por consiguiente, la empresa alemana deberá acudir a la legislación interna para comprobar si la licencia básica o la licencia obligatoria le permite la comercialización del medicamento con terceros Estados.

Por último, existe la posibilidad de que la empresa suiza vendiera la patente de Alemania, eso le permitiría a la empresa alemana, comercializar con los países africanos, si ellos no tienen capacidad para producir medicamentos para reducir el VIH. El efecto general que produce la venta de la patente es el agotamiento de los derechos sobre la misma en la Unión Europea y la posibilidad de importaciones paralelas dentro de su territorio

FEDERALISMO GLOBAL

El federalismo global es una forma de dar respuesta al trilema de la globalización. Para Dani Rodrik, el federalismo global persigue mantener los aspectos positivos de la globalización, por ejemplo: beneficios económicos, la competitividad… con la promoción de unas políticas sociales a nivel mundial (ya que si se las dejamos al Estado tendría dificultades para para imponer tales políticas sociales) que corrijan los fallos de mercado de dimensión mundial y favorezcan una mejor distribución de la riqueza y un desarrollo más sostenible. Para que ello sucediera, se precisaría de la creación de normas internacionales que fueran más allá de meras recomendaciones y que vincularan jurídicamente a los Estados, de tal manera que la infracción o incumplimiento de estos instrumentos jurídicos, diese como resultado una sanción al Estado infractor. En este escenario, lo que cabría modificar es la soberanía de los Estados, quienes cederían la misma a organizaciones internacionales con capacidad para imponer las normativas. Dicha cesión, en cambio, puede plantear un problema de legitimación democrática; en efecto, el ciudadano suele percibir poco democráticas aquellas decisiones que se realizan en organizaciones regionales o internacionales, a esto hay que añadir el efecto distancia; las personas, por lo general, prefieren que los problemas se soluciones por autoridades públicas próximas.

Para algunos autores la posición del federalismo global sería la cadencia lógica en un mundo globalizado. Sin embargo, hoy en día, asistimos al resurgir el papel de la soberanía en algunas regiones del planeta. Es cierto que la interdependencia global continua, sin embargo, en algunos aspectos, tales dependencias parecen haberse dilatado. Por poner un ejemplo, hoy en día, diferentes Estados de América Latina han denunciado el Convenio de Washington de 1965 o Convenio CIADI, porque consideran que este instrumento perjudicaba a sus intereses nacionales. En concreto, parece volver a resurgir el papel capital de la jurisdicción nacional como medio para resolver las diferencias entre inversores y los Estados.

 

En el fondo, la noción de soberanía implica la posibilidad de influir en un actor[1].  La soberanía tiene dos dimensiones: la interna, que permite al soberano influir sobre sus súbditos o ciudadanos; la externa, que implica la independencia del soberano frente a otros que también lo son. En nuestro tiempo, los Estados son los sujetos soberanos, ya sea por concesión de sus ciudadanos, ya sea por otras justificaciones. Sin embargo, la penetración de las esferas de poder económico en la esfera de poder estatal, ha provocado que hoy en día, el concepto de soberanía nacional, esté “secuestrado” prácticamente por los grupos económicos. Podríamos entender, entonces, nacional, como aquellos intereses económicos que influyen en la esfera estatal para obtener aquello, que por sí mismos, no obtendrían, puesto que, de momento, los operadores económicos no tienen una estructura tan potente como la de un estado que les sirva para la consecución de sus intereses. 
De acuerdo con lo dicho hasta el momento, los Estados más poderosos en el campo internacional, defenderían mejor los intereses de sus actores económicos ante otros Estados menos poderosos. 
La plasmación en una norma internacional de los criterios que benefician a los grupos económicos, podrían afectar a otras esferas, como la social o la medioambiental que tienen hoy en día un cariz estatal. Por otra parte, el capital transnacional ha encontrado en  organizaciones internacionales como el Fondo Monetario Internacional,  el Banco Mundial o la Organización Mundial del Comercio, a unos aliados que han permitido la implementación a nivel global de políticas favorables, así como verdaderos mecanismos garantistas.

Ante esta situación, la recuperación del concepto de soberanía nacional, parece haber triunfado en algunos países de América Latina. También es importante recalcar el papel que el nacional-conservadurismo que empieza a extenderse por Europa y cuyo ejemplo más palpable lo encontramos en Hungría, donde el gobierno dirigido por Viktor Orbán, consiguió revivir el sentimiento nacionalista húngaro para que tanto en 2008 como en 2012 se negara a recibir un préstamo del FMI.
Aun con todo, y a pesar de que siempre que exista un Estado, existirá el concepto de soberanía, parece que la vuelta al concepto de soberanía nacional, no puede obviar la globalización. Por ello, cabe cuestionarse si estos países podrán ejercer su soberanía, como se entendía antes de la actual globalización económica.

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[1] Para Carl Schmitt (1922): soberano es quien decide sobre la situación excepcional, es decir de crisis que ponen en peligro el Estado, el orden público o la seguridad del Estado. Sin embargo, Carl Schmitt también entiende que es soberano quien decide sobre las lagunas constitucionales. En línea con Bodino la soberanía permite dictar normas o someter a su jurisdicción a una persona sin el yugo de un ser superior.

LA PATENTE INDUSTRIAL EN EL ACUERDO ADPIC DE 1994

En 1994 concluía la Ronda de Uruguay que llevaba a la creación de la Organización Mundial del Comercio. Para gran parte de la doctrina jurídica internacionalista, se creó un nuevo sistema internacional del comercio, en el que los obstáculos al comercio quedaban limitados a situaciones recogidas en una norma internacional denominada GATT (General Agreement on Tariffs and Trade). Asimismo, los países económicamente más desarrollados y liderados por los Estados Unidos de América, influenciaron para que durante las negociaciones, se llegara un acuerdo global sobre la protección de la propiedad intelectual e industrial. Por ello, en Marrakech el 15 de abril de 1994, además de crearse la Organización Mundial del Comercio, se incluyó un acuerdo multilateral destinado a favorecer a escala mundial la protección de la propiedad intelectual e industrial.

 

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), protege jurídicamente al autor, las marcas, indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes y esquemas de trazado de los circuitos integrados. Asimismo, los Estados parte del ADPIC, se comprometen a modificar o adaptar su legislación nacional de tal manera que éstas no supongan un obstáculo añadido al fin perseguido por el ADPIC.

 

El Acuerdo sobre los ADPIC entró en vigor, como el conjunto de los Acuerdos de Marrakech, el 1 de enero de 1995. Sin embargo, el propio texto internacional prevé el aplazamiento de tal entrada en vigor de 4 ó 10 años según el grado de desarrollo del Estado. Es un tiempo prudencial para que los Estados con menor capacidad económica se adapten al nuevo orden de la patente internacional.

 

En la sección quinta (ARTS 27 a 34) del Acuerdo sobre los ADPIC se establece el marco legal específico de las Patentes, las cuales podrán obtenerse para todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Con ello, se ha conseguido que la antigua distinción que hacían algunos Estados entre la patente de producción y la patente de producto sea incompatible con el Acuerdo sobre los ADPIC.

 

La protección de la patente se entiende en sentido amplio, su ámbito de aplicación se extiende a cualquier patente, incluidas las farmacéuticas o sobre productos químicos agrícolas. Sin embargo, el propio Acuerdo sobre los ADPIC incluye exclusiones a la patentabilidad de a) los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales; b) las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos o microbiológicos. ART 27.3

El párrafo segundo del ART 27 prevé que los Estados parte podrán excluir de la patentabilidad las invenciones cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por su legislación. Para parte de la doctrina, el ART 27.2 del Acuerdo sobre los ADPIC vincula generalmente la exclusión de la patentabilidad de una invención a la prohibición de su explotación (FERNANDEZ PONS), sin embargo, para otra parte, la prohibición de explotación de la invención que se considera nociva es una condición necesaria, aunque no suficiente para excluir la patentabilidad. (D. GERVAIS)

 

Por último, el Acuerdo sobre el ADPIC incluyen algunas flexibilidades que permiten que el Estado que ha conferido una patente, pueda "administrarla" y condicionar o limitar los derechos exclusivos otorgados al titular de la patente y que a cambio, recibe una compensación. Entran en juego intereses públicos o situaciones de extrema urgencia que justifican tomar la decisión.

LA GLOBALIZACIÓN Y EL DERECHO INTERNACIONAL

Hoy en día, asistimos a una globalización que posee características específicas respecto de otros procesos globales acaecidos antaño. Podemos identificar esa peculiaridad en la estructura de la globalización actual. Para Vidal Villa, el capital transnacional, en el que quedan representadas las grandes corporaciones, sería tal estructura. Las empresas transnacionales, conscientes de jugar en un tablero en el que las regulaciones estatales de los mercados son creadas para favorecer el estatus de aquellas, provoca el aislamiento internacional de aquellos Estados, que en virtud de su soberanía toman decisiones que afectan a la actividad las grandes corporaciones. El efecto podría ser que una empresa decida trasladar su producción a un tercer Estado, en donde los costes o las regulaciones sobre relaciones laborales, ambientales o fiscales sean más ventajosas.

 Las funciones del Derecho Internacional, según Carrillo Salcedo, pueden sintetizarse en dos: 1) Regular la “coexistencia” de los Estados, estableciendo las condiciones de respeto mutuo de la soberanía nacional, 2) Regular su “cooperación” para satisfacer necesidades e intereses comunes de la sociedad internacional. De acuerdo con estas dos funciones, el Derecho Internacional actuaría como garante y límite de la soberanía de los Estados, de tal manera que la soberanía económica de los Estados no iría en contra del Derecho Internacional.

El actual sistema de Derecho Internacional ha permitido crear un gran número de marcos regulatorios que han permitido la creación de mercados globales, las protecciones a los inversores, la liberación de capitales a gran escala… “infraestructura” en palabras de Vidal Villa de la globalización económica. Sin embargo, lo mismo que el Derecho puede regular determinadas relaciones entre sujetos internacionales estatales o no, también puede dejar de regularlas. En efecto, hoy en día, hay Estados que están preocupados con los efectos que determinadas normas internacionales tienen sobre sus intereses nacionales, por ende, han decidido denunciar tales normas y buscando mecanismos internos para dar respuesta a la problemática que pudiera surgir entorno al comercio internacional o inversiones. Un caso concreto, sería la denuncia de varios Estados latinoamericanos de algunos tratados bilaterales de inversión.

 

 

 

 

CIADI, JURISDICCIÓN Y LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

Las controversias que pueden surgir entorno a las inversiones en un Estado por un nacional de un Estado extranjero, disponen de una serie de garantías que permite tanto a la inversión como al inversor, obtener una cierta seguridad. Una de estas medidas es el arbitraje internacional de CIADI, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

 

Para acceder a la jurisdicción del CIADI, es necesario cumplir con los requisitos que establece el Convenio de Washington de 1965, creado bajo los auspicios del Banco Mundial. El ART 25.1 CW 1965, establece que el CIADI tendrá jurisdicción sobre las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contrate; la jurisdicción es independiente de la competencia del Tribunal que va a conocer del asunto.

Entonces, tenemos el primer requisito, que estemos ante una inversión, sin embargo, el propio Convenio CIADI no establece que debe de entenderse por inversión, de tal manera que debemos de acudir a otros instrumentos jurídicos que califiquen cuando estamos ante una inversión. Por ejemplo en un convenio internacional sobre inversiones o un contrato.

 

El ART 25.1 también nos habla de un segundo requisito, el consentimiento de las partes. Dicho consentimiento ha de ser por escrito y podrá ser recogido por ejemplo, en un contrato en el que haya una cláusula de sometimiento a la jurisdicción del CIADI para el momento que pueda surgir una controversia sobre inversiones. También es posible otorgar jurisdicción al CIADI, a través del reconocimiento por un convenio bilateral de inversiones o APPRI. En este tipo de convenios, el acceso al arbitraje internacional suele ser un mecanismo alternativo a otros medios de solución de controversias como la negociación amistosa o la jurisdicción nacional. Si bien es cierto que son frecuentes las resoluciones de los tribunales arbitrales bajo el régimen del CIADI que reconocen el derecho del inversor a poder disfrutar del arbitraje internacional ya sea sin la necesidad de invocar previamente otros medios, (vid. Gas Natural c.  República de Argentina 2005) o bien, ya sea incluso con la existencia de una sentencia de un órgano judicial nacional previa, siempre y cuando la controversia subsista.

 

Sí que establece el ART 25 CW 1965, en su segundo apartado, el ámbito personal de aplicación del Convenio. En efecto, sólo pueden acceder a la jurisdicción del CIADI, las controversias entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado contratante. Con ello, entramos también en el campo de la legitimidad activa y pasiva.

 

Sin embargo,  a veces no es fácil determinar cuál es el Estado Contratante ya que muchos de los contratos de inversiones, se firman con entes u organismos públicos empresariales. Por ello es importante conocer la naturaleza jurídica de dicho organismo, no si su actividad es mayoritariamente pública o privada, sólo si la sociedad tiene o no constitución pública.

Tampoco es tan fácil determinar qué se considera como nacional de otro Estado contratante, de tal manera que en muchos procedimientos arbitrales. El ART. 25.2 nos dice que es nacional de otro Estado contratante: 1) persona natural que no tenga la nacionalidad del Estado parte de la diferencia; 2) persona jurídica que no tenga la nacionalidad del Estado parte de la diferencia; o bien las que tengan la misma nacionalidad pero las partes hayan acordado atribuirle el carácter de no nacional. Este segundo punto, respecto a las personas jurídicas, es el que más cuestiones sobre legitimidad está generando. Y es que buena parte de las inversiones que realizan las sociedades nacionales de un Estado contratante parte en la controversia, las suelen realizar a través de sociedades creadas en los países de las inversiones, normalmente bajo la normativa nacional, de tal manera que cuando es el Estado el demandado, suele alegar, que la controversia se ha de resolver por los mecanismos internos. Por el contrario, el demandante en estos casos puede alegar los que se conoce como cláusula de control extranjero, atribuida por un APPRI o bien recogida en un contrato. Con ello, se consigue tratar a la sociedad nacional, como si fuese una sociedad extranjera. Otro argumento válido vendría de la definición que el APPRI establece sobre inversión. En estos convenios es normal encontrar varios supuestos que establecen qué es inversión y qué no, por ejemplo el APPRI Reino de España - República de Argentina, establece en su ART 1 que serán inversiones todo tipo de haberes, tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridos o efectuados de acuerdo con la legislación del país receptor de la inversión y en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:

• Acciones y otras formas de participación en sociedades.
• Derechos derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propósito de crear valor económico, incluidos los préstamos directamente vinculados a una inversión específica, hayan sido o no capitalizados.
• Incluyen los rendimientos derivados de una inversión e incluyen expresamente beneficios, dividendos e intereses. ART 1.3.
• Los bienes muebles e inmuebles, así como los derechos reales tales como hipotecas, privilegios, prendas, usufructos y derechos análogos.
• Todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, incluidas las patentes de invención y marcas de comercio, así como licencias de fabricación y "know how"
• Derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por la ley o en virtud de un contrato, en particular los relacionados con la prospección, cultivo, extracción y explotación de recursos naturales.

Por último es importante tener en cuenta dos aspectos importantes a la hora de acudir al arbitraje del CIADI, que los inversores extranjeros, suelen alegar con más frecuencia la vulneración de los APPRI que del contrato con el Estado Contratante; y que los laudos del CIADI no crean jurisprudencia, como para cada controversia se crea un tribunal arbitral nuevo, éste puede o no apartarse de lo establecido en los laudos anteriores.



A FALTA DE CLÁUSULA DE SUMISIÓN DE LAS PARTES, LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE ACUERDO CON BRUSELAS 1

En esta segunda parte, introducimos un escenario conflictual sin cláusula de sumisión a una jurisdicción concreta. Entonces, desde la perspectiva Bruselas 1, aplicable porque el supuesto se subsume dentro de su ámbito de aplicación (vid. Supra). Lo novedoso, es, que al no existir acuerdo expreso entre las partes, quedan descartado el foro de sumisión expresa. También descartamos la aplicación de los foros exclusivos del ART 22, ya que la disputa no se incardina en los supuestos del mismo.

Nos queda por aplicar el foro de sumisión tácita del ART 24, el cual establece que: con independencia de los casos en los que su competencia resultare de otras disposiciones del presente Reglamento, será competente el tribunal de un Estado miembro ante el que compareciere el demandado. Cabe la posibilidad de que la empresa que ha sido demandada en un foro distinto al del domicilio del demandado, comparezca en aquel tribunal o juzgado, aceptando tácitamente, someterse a esa jurisdicción en concreto

El foro de sumisión tácita también permite acudir a una jurisdicción diferente de la acordada en una cláusula de sumisión, el requisito necesario es que la parte demandada comparezca en el juzgado.

A falta de sumisión expresa o tácita, entrarían en juego los dos foros que restan. El domicilio del demandado ART 2 o el especial por razón de materia ART 5.

El Reglamento 44/2001, como señale con anterioridad (vid. Supra), permite la alternatividad de ambos foros, de tal manera que el comprador bien podría demandar al vendedor en su domicilio o bien acudir al foro especial por razón de materia. Pero antes de continuar con estos foros, me centraré en otro aspecto importante a tener en cuenta en cualquier supuesto de Derecho Internacional Privado, el “concepto de domicilio”. En este litigio, las partes que intervienen son dos sociedades, de tal manera que me centraré en el concepto de domicilio que se aplica a las sociedades. De acuerdo con el ART 60 del Reglamento 44/2001, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central;

c) su centro de actividad principal.

De tal manera que de acuerdo con el ART 2 en relación con el ART 60, una sociedad puede ser demandada en el lugar de su sede estatutaria, o el lugar de su administración central, o bien donde realiza su centro de actividad principal. En este supuesto, la empresa compradora, sólo podría demandar a la empresa vendedora en Alemania. En efecto, el domicilio social está en Hamburgo y suponemos que su sede central se encuentra en la mencionada ciudad y no conocemos tampoco ninguna sucursal. La actividad principal empresarial de GSC, se realiza en Hamburgo y su puerto. Por todo ello, debemos de demandar al vendedor en Alemania. Sin embargo, debemos de tener en cuenta, que el ART 2 de Bruselas 1, sólo atriubuye la competencia judicial a una jurisdicción estatal, para conocer que órgano judicial dentro de Alemania va a conocer del litigio, debemos acudir a la normativa procesal alemana. De acuerdo con el ART 21 de la Ley Procesal Civil de Alemania.

1.       Should someone have a place of business serving the operation of a factory, a trade enterprise, or any other commercial establishment, and from which transactions are directly concluded, all actions that relate to the operation of the place of business may be brought against that person at the court of the location at which the place of business is situate.

2.       The jurisdiction of the place of business also applies to actions brought against persons acting as owners, beneficiaries, or lessees in managing a property, on which residential and service buildings have been constructed, to the extent such complaints concern the legal relationships relating to the property’s management.

De tal manera que el lugar del negocio de la empresa alemana, nos indicará qué tribunales son competentes, en este caso, los tribunales de Hamburgo.

Por otra parte, podemos utilizar alternativamente el foro del ART 5. Dicho artículo establece que: las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandas en otro Estado miembro:

1.       En materia contractual:

a.      Ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda.

b.      A efectos de la presente disposición, y salvo pacto en contrario, dicho lugar será:

                                                               i.      Cuando se trate de compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías.

                                                             ii.      Cuando se tratare de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios.

c.       Cuando la letra b) no fuere aplicable, se aplicará la letra a).

Los foros especiales designan directamente el concreto órgano jurisdiccional competente y no globalmente la jurisdicción competente. Por ende son a la vez “foros de competencia judicial internacional” y “foros de competencia territorial”.

Al tratarse de un contrato de compraventa de mercaderías, acudimos primero al apartado b) i) del ART 5, el cual establece que se podrá demandar a una persona domiciliada en un Estado miembro en el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías. De tal manera que habrá que establecer el lugar del Estado miembro para conocer qué jurisdicción y tribunal son competentes para conocer del litigio.

Lo primero que debemos hacer es acudir al contrato para conocer el lugar de entrega de las mercancías. En todo este puzle jurídico, las partes, la empresa española ABC y la empresa alemana GSC, han convenido que las mercancías a entregar deben de entregarse CIF free out, puerto de destino. El puerto de destino del pedido número 4, es el Puerto de Vigo, en donde llegaron las mercancías con destino a la forja de Bilbao.

CIF free out (Cost, insurance and freight) es un INCOTERM que nos indica las siguientes obligaciones: el vendedor debe contratar el transporte de mercadería. Además, el vendedor debe procurar un seguro marítimo para los riesgos del comprador por pérdida o daño de la mercancía durante el transporte. El riesgo de la mercancía se transmite también cuando éstas son colocadas a bordo del buque, asumiendo el comprador los daños que puedan sufrir las mercaderías durante su transporte. De tal manera que el vendedor entrega la mercancía a bordo del buque en Hamburgo, desde allí el responsable de los defectos que puedan suceder en las mercaderías corresponde al comprador.

Propiamente el INCOTERM no es una norma jurídica, son términos que al incluirlos en el contrato generan una serie de obligaciones a las partes. Con ellos se elimina o se reduce la incertidumbre en cuanto a las diferentes interpretaciones de los términos.

Enlazando el asunto con el ART 5 del Reglamento Bruselas 1, el lugar de entrega de las mercancías, el que sirve para determinar el lugar donde la empresa alemana podría demandar a la empresa española. Que en este supuesto son ante los tribunales de Hamburgo. En efecto, el lugar de entrega de las mercancías, se produce de acuerdo con lo establecido en el contrato. (vid. TJUE C 87/10 Electrosteel Europe SA). El cual incluye una cláusula CIF Free Out “Puerto de Vigo”,que identifica el lugar de entrega de las mercancías,  a bordo de un buque, en el Puerto de Hamburgo, desde ese momento los riesgos se transmiten al comprador.

El uso de los INCOTERMS, como cláusula del contrato, para determinar el lugar de entrega de las  mercancías, ha sido reconocido recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C 87/10 Electrosteel Europe SA.

En respuesta a la pregunta de cuál sería el Tribunal competente para conocer del litigio en aplicación del foro especial por razón de materia del ART 5. 1 b) i) de Bruselas 1, serían los Tribunales de Hamburgo, lugar de entrega de la mercadería según el contrato. Dicho foro, no sólo designa la competencia judicial internacional de los tribunales alemanes sino que también determina el órgano territorial que conocerá del litigio.