RODALIES DE CATALUNYA. EL SISTEMA LEGISLATIVO FERROVIARIO EN CATALUÑA, PARTE 2

En esta segunda parte, me centraré en el estudio jurídico de las competencias cedidas por el Estado a la Generalidad de Cataluña sobre el servicio ferroviario de viajeros.

EL TRASPASO DE COMPETENCIAS

La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del sector ferroviario, establece la separación de las actividades de administración de la infraestructura y de explotación de los servicios, así como la progresiva apertura del transporte ferroviario a la competencia.

Por su parte, la Ley catalana 4/2006, de 31 de marzo, ferroviaria, establece en su artículo 4 que el sistema ferroviario de Cataluña está configurado, entre otros, por los servicios que circulan por las infraestructuras ferroviarias de titularidad de la Administración General del Estado o de las entidades públicas adscritas, si los servicios de transporte tienen el origen y el destino en el territorio de Cataluña, aunque circulen por vías conectadas a la red general del Estado.

El 21 de julio de 2009, la Comisión Bilateral Generalitat-Estado, acordaba la asunción de los servicios de viajeros de cercanías de Barcelona por parte de la Generalitat de Cataluña, que se constituye como la autoridad competente en la prestación de servicios de Cercanías en toda Cataluña. Mientras que el papel de Renfe-Operadora, se mantiene sólo en la gestión y prestación de los servicios.

El artículo 1 del Real Decreto 2034/2009, recoge la idea principal del acuerdo de 21 de julio de 2009. La Administración del Estado, traspasa la competencia sobre servicios de viajeros a la Generalitat de Cataluña, mientras que aquél continúa como titular de la infraestructura ferroviaria que administra ADIF.

Las competencias que asume la Generalitat venían ya incluidas en el Estatuto de Autonomía de Cataluña del 2006. Establece en su artículo 169.1 que corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva sobre los transportes terrestres de viajeros y mercancías por carretera, ferrocarril y cable que transcurran íntegramente por el territorio de Cataluña, con independencia de la titularidad de la infraestructura. Esta competencia incluye en todo caso, la regulación, la planificación, la gestión, la coordinación y la inspección de los servicios y de las actividades, así como la potestad tarifaria.

Este artículo cabe relacionarlo con el apartado primero, disposición vigésimo primera del Art 149 de la Constitución Española. En él, se establece la competencia exclusiva del Estado sobre ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma. La ley 39/2003, establece la separación entre infraestructura y transporte de viajeros. El Estatuto de Autonomía, no se centra en la titularidad de la infraestructura sino en la prestación de servicios, mientras que el artículo 4 de la Ley catalana 4/2006, configura el sistema ferroviario de Cataluña, entre otros, por los servicios que circulan por las infraestructuras ferroviarias de titularidad de la Administración General del Estado o de las entidades públicas adscritas, si los servicios de transporte tienen su origen y destino en el territorio de Cataluña, aunque circulen por vías conectadas a la red general del Estado.

El traspaso de la gestión del servicio de Cercanías de Barcelona, según el Real Decreto 2034/2009, se realiza acatando lo dispuesto tanto en el Estatuto del 2006, como en la Ley catalana 4/2006. Ya que todas las líneas que transcurren por la Red Ferroviaria de ADIF, tienen origen y final en Cataluña. Sin embargo, el traspaso de los servicios regionales, ha supuesto una situación en la que existen servicios de viajeros, en cuya gestión pueden concurrir tanto la Generalitat de Cataluña como el Estado. Sucede así con los servicios regionales que tienen su origen dentro de Cataluña y su final fuera del territorio autonómico.

En concreto los servicios que se prestan ininterrumpidamente entre Zaragoza-Caspe-Barcelona, La Tor de Querol-Barcelona, Portbou-Barcelona y Valencia-Barcelona, tienen su origen dentro del territorio de Cataluña y el final fuera del mismo. Entiendo que el Real Decreto 1598/2010de traspaso a la Generalitat de Cataluña de las funciones de la Administración General del Estado correspondientes a los servicios ferroviarios regionales de transporte de viajeros sobre la red de ancho ibérico de la red ferroviaria de interés general, no soluciona esta cuestión. La propuesta cooperación que se incluye en el apartado C del anexo 2 del Real Decreto 1598/2010, podría ser a grandes rasgos una forma de actuación sobre el problema. Empero, aunque parece haber soluciones, estas son sólo intenciones, las cuales no se expresan en términos concretos, de tal manera que a día de hoy, un viajero que quiera desplazarse desde Tarragona a Caspe, no sabrá quién es el titular del servicio de transporte prestado.

Además, la transferencia de la gestión en el servicio de regionales no fue completa, ya que los servicios que se realizan por ancho de vía europeo (UIC) todavía son gestionados por el Estado.


LA MARCA RODALIES DE CATALUNYA

Según la resolución TES 1034/2011 de 15 de marzo del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña, Rodalies de Catalunya, es una unidad de negocio de Renfe Operadora que opera en los servicios ferroviarios de interés general de Cercanías de Barcelona y de Media Distancia de Cataluña. En julio de 2011 la red de cercanías está configurada por 8 líneas y la red de regionales por 6 líneas.


FUNCIONES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS


Funciones que asume la Generalitat de Cataluña:

Las funciones que asume la Generalitat de Cataluña comprenden la regulación, la planificación, la gestión, la coordinación y la inspección de dichos servicios, así como la potestad tarifaria sobre los mismos, y, en particular, las funciones siguientes:


a) La regulación y ordenación del servicio, incluidas la determinación de su naturaleza jurídica y forma de gestión y, en su caso, la fijación del régimen de compensaciones por las obligaciones de servicio público que se impongan a las empresas operadoras.


b) La determinación de los niveles de calidad que deben cumplir las empresas ferroviarias en la prestación de los servicios que tienen encomendados.


c) La aprobación previa de los contratos tipos de transporte propuestos por las empresas de transporte ferroviario que afecten a los usuarios del servicio.


d) La determinación de los derechos y deberes de las personas usuarias, la autorización de las condiciones de contratación y utilización del servicio y el establecimiento de los procedimientos de reclamación así como la regulación y gestión de los libros de reclamaciones.


e) La determinación de las facultades del personal de las empresas ferroviarias para el ejercicio de las funciones inspectoras que se les atribuyan.


f) La planificación del servicio en términos de oferta ferroviaria y de su gestión.


g) La formalización de los contratos de gestión y, en su caso, contratos programa con las empresas operadoras, el seguimiento de las obligaciones previstas en los mismos y la adopción de las medidas correctoras correspondientes.


h) La fijación de los servicios mínimos a establecer en caso de conflicto colectivo en cualquier empresa de transporte ferroviario.


i) La aplicación del régimen sancionador por infracciones a la normativa reguladora del servicio y la adopción de las medidas necesarias para asegurar la correcta utilización de los títulos de transporte y evitar el fraude.


j) La coordinación de los servicios ferroviarios de cercanías y regionales sobre la red de ancho ibérico con los restantes servicios de transporte de competencia de la Generalitat de Cataluña y, en su caso, de otras Administraciones públicas de Cataluña, las funciones inherentes a la intermodalidad de estos servicios y el impulso de las medidas de cooperación que se entiendan necesarias.


k) La inspección del servicio ferroviario y de los medios técnicos y de material móvil con los que se prestan en los aspectos vinculados a dicho servicio.


l) Las actuaciones encaminadas a verificar el cumplimiento de las condiciones de contratación y utilización del servicio y el respeto al régimen de derechos y deberes de las personas usuarias.


m) La determinación de las tarifas y precios aplicables al servicio, así como la articulación de las fórmulas de adhesión a los sistemas tarifarios integrados y la aplicación de las bonificaciones establecidas respecto a determinados colectivos de usuarios.


Funciones que se reserva la Administración General del Estado.

La Administración General del Estado se reserva las funciones que afectan a la infraestructura de la red ferroviaria de interés general, la licencia de empresa ferroviaria, la regulación de la formación obligatoria y habilitaciones del personal, así como la expedición de títulos, y la seguridad de la circulación ferroviaria, incluyendo tanto la regulación como las funciones ejecutivas correspondientes, así como el establecimiento de las tasas o cánones aplicables.

EL SISTEMA LEGISLATIVO FERROVIARIO EN CATALUÑA, PARTE 1

La Ley 4/2006 de 31 de marzo, ferroviaria, tiene por objeto regular la infraestructura y los servicios de transporte ferroviario en el marco competencial vigente de la Generalitat. Actualmente la infraestructura que gestiona la Generalitat y que por ende se regulan por esta ley, es la que corresponde a los Ferrocarriles de la Generalitat de Cataluña (en adelante FGC), Ferrocarril Metropolitano de Barcelona (en adelante FMB) y TRAM. Asimismo, la ley ferroviaria regula el servicio que prestan las operadoras sobre aquellas infraestructuras. Además, la ley recoge el precepto estatutario y en su artículo 2.1 amplia el ámbito de la normativa catalana a los servicios que prestan los operadores en Cataluña sobre infraestructura de titularidad estatal.

La ley catalana, traspone las directivas europeas que separan la infraestructura ferroviaria del servicio. Para gestionar, administrar y conservar las infraestructuras, nuevas o ya construidas, el artículo 16 crea el Ente de Infraestructuras ferroviarias de Cataluña (Infercat). Para que los operadores puedan prestar servicios de viajeros o de mercancías por la infraestructura que gestiona la Generalitat, es necesario que obtengan la licencia expedida por cualquier estado miembro de la Unión Europea o la autorización de empresa ferroviaria que expide la Generalitat según lo establecido en el Art. 33 y ss de la Ley 4/2006.

La Generalitat es competente para gestionar y administrar el servicio ferroviario de la red del Infercat que opera Ferrocarriles de la Generalitat, sin embargo la prestación del servicio en la conurbación de Barcelona y en las áreas que la rodean, corresponde a la Entidad Metropolitana del Transporte (EMT) a tenor de lo dispuesto en el Art. 37 Ley ferroviaria.

Por último, el Gobierno de Cataluña puede declarar determinados servicios de transporte ferroviario del Sistema Ferroviario de Cataluña cuando sea necesario para garantizar la comunicación entre diversos puntos del territorio de Cataluña en unas condiciones adecuadas de frecuencia y cualidad del servicio. Este precepto legal que aparece en el Art. 36 de la Ley ferroviaria viene a aplicar en fuero autonómico lo que establece el Art. 53 de la Ley del Sector Ferroviario. El Sistema Ferroviario de Cataluña que menciona el Art 36 de la ley ferroviaria, está configurado, según el Art. 4 de la misma ley por las infraestructuras (Ifercat) y los servicios de transporte ferroviario (FGC y servicios que se prestan dentro de Cataluña por la red general del Estado, que tengan origen y final en Cataluña).

Lo que no queda claro respecto a la red del Estado en Cataluña es si la normativa autonómica opera de manera independiente a la del Estado o es una norma complementaria. Puesto que el Art. 53 de la Ley del Sector Ferroviario establece cuales son .los criterios para que una infraestructura o servicio ferroviarios, sean declarados de interés general. Además abre la puerta la regulación estatal a la posibilidad de que las Comunidades Autónomas afectadas puedan instar la inclusión o exclusión de la Red Ferroviaria de Interés General los tramos autonómicos que están dentro de la red general del Estado. Sin embargo, me declino, a pesar de que ya estaba regulada por una ley estatal, por aplicar la ley catalana, puesto que el Estatuto de Autonomía de Cataluña del 2006 ya recogía como competencia de la Generalitat, el servicio de transporte de viajeros que pertenece a la red general del Estado. Por ende cabe aplicar el criterio competencial.

EL DERECHO INTERREGIONAL DE ESPAÑA

En un anterior texto, expliqué unas ideas básicas sobre el Estado plurilegislativo. En este escrito, daré un paso más allá, e intentaré abordar de forma introductoria y didáctica, el sistema español de derecho interregional.

Una realidad del ordenamiento jurídico español, es la coexistencia dentro del mismo de diferentes ordenamientos civiles. El punto de partida, lo encontramos en el reconocimiento a las Comunidades Autónomas, por parte de la Constitución española (CE) de sus legislaciones civiles forales o especiales. Éstas conviven junto al derecho civil común. Hoy en día podemos hablar de un Derecho Civil Catalán, de un Derecho Foral Aragonés, de un Derecho Civil Gallego, de un Derecho Foral Navarro, de un Derecho Civil Balear y de un Derecho Civil Vasco (1). También se puede hablar de un derecho local dentro de algunas Comunidades Autónomas, como sucede en Tortosa respecto de Cataluña. En esta línea, dentro del derecho común nos encontramos con la vigencia del Fuero del Baylío en Ceuta y en algunas zonas de Extremadura.

 

A lo largo de la Historia, las normas civiles de los distintos territorios de España, han sobrevivido a distintos intentos de unificación en un solo cuerpo legal incluida la publicación en 1889 del Código Civil, norma civil común de todos los españoles. Sin embargo, la Constitución vigente  reconoce a las Comunidades Autónomas competencias en "conservación, modificación y desarrollo de sus Derechos civiles, forales o especiales. ART 149.1.8º CE. Este precepto constitucional se encuentra incardinado dentro de las competencias exclusivas del Estado, de tal manera que el punto de partida sería la competencia exclusiva sobre legislación civil. A partir de aquí, las Comunidades Autónomas con Derechos civiles, especiales o forales, pueden "conservarlos, modificarlos o desarrollarlos". En segundo lugar, podemos decir que dichas competencias autonómicas, se entienden dentro de la autonomía política que reconoce la CE en su ART 143.Así ha sido manifestado por el Tribunal Supremo (TS) que en STS 88/1993 la autonomía política permite la previsión estatutaria de "conservación, modificación y desarrollo" de sus derechos forales o especiales que rigieron en el momento de entrada de vigencia de la Constitución Española.

Una característica importante del Derecho Interregional, es la unidad del sistema asentada en la vecindad civil, que es el criterio para apreciar la sujeción a cualquiera de los regímenes jurídicos civiles coexistentes en el territorio nacional STS 156/1993. Pues bien, al tener las leyes españolas vigencia en todo el territorio nacional, e incluso eficacia extraterritorial, una ley especial civil, se aplicaría en el territorio de la propia Comunidad Autónoma gracias a la Autonomía Política, asimismo tendría eficacia en todo el territorio español, por ser norma española y por la cualidad personal, es decir la vecindad civil. La primera conclusión que podemos extraer es que las normas civiles especiales pueden entrar en colisión entre ellas, o bien, entre ellas y las normas de derecho civil común. Estamos, ante lo que en Derecho Internacional Privado se entiende como Conflicto de Leyes.

Del ART 149. 1.8º CE hemos deducido la competencia exclusiva del Estado en la legislación civil. La letra del artículo, continua diciendo, en todo caso, son competencias del Estado... las normas para resolver los conflictos de leyes. De tal manera que, en teoría, ninguna Comunidad Autónoma, puede arrogarse la capacidad de determinar normas de conflictos. Este precepto tiene su precedente en el ART 15.1º de la Constitución Española de 1931, el cual establecía un sistema que excluía a los territorios autónomos de establecer regímenes peculiares para la resolución de conflictos de leyes por cualquier vía. De nuevo podemos decir que la unidad del sistema de Derecho Interregional, impide que las Comunidades Autónomas regulen normas de conflicto entre los distintos cuerpos civiles.

(1) Derecho Civil Vasco, con sus particularidades forales, que se aplican en cada una de las provincias vascas. 

CUANDO DEL ACTO LESIVO DEL ACUSADO SOBRE LA VICTIMA RESULTA UNA LESIÓN A UN TERCER SUJETO QUE SIN TAL ACTUACIÓN NO SE HUBIERA VISTO PERJUDICADO

En el texto de hoy, trataré sobre los supuestos en los que se produce una conducta criminal que directamente afecta a la víctima, pero que es origen de una lesión, no querida, hacia una tercera persona que tiene o percibe el riesgo hacia su persona.

 

Un caso práctico sirve para explicar este supuesto. Imaginemos, que estamos situados en un casa durmiendo tranquilamente, de nuestra visita a Morfeo, nos retrae un ruido que procede de la habitación contigua. En ella, se tendría que encontrar descansando nuestro compañero de piso, sin embargo acto seguido se oyen dos disparos y varias voces extrañas. Una de ellas dice que ahora toca ir al cuarto de al lado. ¿Qué se supone que he de hacer? a) esperar a que vengan los autores del disparo y me encare a ellos; b) intentar escapar, pues mi cerebro me dice, has de sobrevivir.

 

Bien, seguramente que alguno de vosotros habrá recordado a su superhéroe preferido y en un arrebato decide realizar la opción "a". Bueno, si no queremos celebrar un doble funeral, lo mejor sería tomar la opción "b". Lo que sucede es que de esa necesidad de supervivencia, la única salida posible, se encuentra en la ventana. Así que me pongo a reflexionar medio segundo, y sopeso los dos riesgos, la deliberación termina con la frase "mejor quedarse en una silla de ruedas que en el cementerio". Me dirijo hacia la ventana, miro la distancia que me separa del suelo (más o menos, unos 30 metros). Pero no hay prisa, me subo en el alfeizar e intento alcanzar la ventana contigua para llamar a la atención de mis vecinos; sin embargo, del esfuerzo, lo único que consigo es perder el equilibrio y me precipito en caída libre. En un acto reflejo, consigo agarrarme al marco de la ventana del vecino de abajo. Por suerte para mí, el ruido le ha despertado. Con cara de preocupación, abre inmediatamente la ventana y me ayuda a meterme al interior. Allí me calma y me dice que va a llamar a la policía. Cuando intento ponerme erguido, tengo dificultades, una pierna me duele.

 

Tras varias pruebas en el hospital, el médico elabora un parte de lesiones y me da la baja hasta la siguiente revisión, dentro de un mes.

Al cabo de una semana, la policía me informa que han sido detenidos dos personas y que el juez de instrucción les imputa la comisión del delito. El ministerio fiscal ve indicios de vinculación con mi caso.

 

En efecto, a partir de la teoría de la imputación objetiva, ha de existir una vinculación causal entre la conducta de los acusados y el resultado producido, pues no se hubieran producido mis lesiones de no haberse llevado a cabo aquella (la acción de los acusados). Se ha creado, en definitiva, un peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico STS 5807/2013

 

Es importante para la acusación, que demuestre que la reacción que realicé es lógica, proporcional y justificada. En este caso, la prueba fundamental, fueron los disparos, los cuales fueron corroborados por varios testimonios, así como los resultados de la autopsia (muerte por disparo) y de las pesquisas (se encontraron varios casquillos de bala, así como restos de pólvora).

 

En conclusión, los acusados provocaron con su conducta, una situación que acabó por generar unas lesiones a otra persona, y que éstas no se hubiesen producido sin el peligro creado por aquellos.

CASE OF AFFIRMATIVE ACTION

Affirmative action was an influence of second feminism movement on policy agencies. In this way, the case analysed introduces the affirmative action from the one of main doctrine of European Union Court of Justice.

 

The University of Göteborg announced a vacancy for the chair Professor of Hydrospheric Sciences. The vacancy notice indicated that the appointment to that post should contribute to promotion of equality of the sexes in professional life. Our candidates are one man Mr Ander and three women: Ms Dest, Ms Fogel and Ms Abra.

The appointments committee of the Faculty of Sciences, voted twice: 1) on the first occasion in relation to the candidates' scientific qualifications. 2) On the second vote , taking account both of scientific  merits and Swedish regulation on Positive Discrimination. According to the first qualification, Mr Ander took the first place. But respect of second vote, Ms Dest is the winner, and the difference between Mr Ander (second place) and Ms Fogel (third position) was huge.

Suddenly, Ms Dest withdrew her application, the Rector of the University decided to refer the matter back to the selection board for it to decide on the remaining applications in the light of equality between men and women. But the selection board stated that it could not re-examine the case having regard to those factors since the question of equality had already been taken into account in its first decision. Consequently, the Rector of the Uninersity of Göteborg decided to appoint Ms Fogel to the professional chair. In his decision, the Rector referred to Swedish Regulation and to the University’s plan for equality between men and women.  Mr Ander and Ms Abra appealed the decision to the Över of Högs.

The Över of Högs stayed proceedings pending a preliminary ruling from the European Court of Justice. The main question was whether, in carrying out an assessment in accordance with Swedish Regulation on positive discrimination, Ms Fogel's membership of the under-represented sex could outweigh Mr Ander's advantage. And whether, in addition, the application of  Swedish Regulation was in conformity with Community law and, in particular. ARTICLE 2 point 4 of the Directive 76/207 that provides: this Directive shall be without prejudice to measures to promote equal opportunity for men and women, in particular by removing existing inequalities which affect women’s opportunities…

Four questions were sent by the Över of Högs: 1) Do Articles 2(1) and 2(4) of Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions preclude national legislation under which an applicant of the under-represented sex possessing sufficient qualifications for a public post is to be selected in priority over an applicant of the opposite sex who would otherwise have been selected ("positive special treatment") if there is a need for an applicant of the under-represented sex to be selected and under which positive special treatment is not to be applied only where the difference between the applicants' qualifications is so great that such treatment would be contrary to the requirement of objectivity in the making of appointments? 2) If the answer to Question 1 is in the affirmative, is positive special treatment impermissible in such a case even where application of the national legislation is restricted to appointments to either a number of posts limited in advance (as under Swedish Regulation 1995:936) or posts created as part of a special programme adopted by an individual university under which positive special treatment may be applied? 3) If the answer to Question 2 means that treatment like positive special treatment is in some respect unlawful, can the rule, based on Swedish administrative practice that an applicant belonging to the under-represented sex must be given priority over a fellow applicant of the opposite sex, provided that the applicants can be regarded as equal or nearly equal in terms of merit, be regarded as being in some respect contrary to Directive 76/207/EEC? 4) Does it make any difference in determining the questions set out above whether the legislation concerns lower-grade recruitment posts in an authority's sphere of activity or the highest posts in that sphere?

Swedish legislation  established that under which a candidate for a public post who belongs to the under-represented sex and possesses sufficient qualifications for that post must be chosen in preference to a candidate of the opposite sex who would otherwise have been appointed, where this is necessary to secure the appointment of a candidate of the under-represented sex and the difference between the respective merits of the candidates is not so great as to give rise to a breach of the requirement of objectivity in making appointments.  There would be priority in promotion to women in sectors of the public service where they are under-represented must be regarded as compatible with Community law where it does not automatically and unconditionally give priority to women when women and men are equally qualified, and where the candidatures are the subject of an objective assessment which takes account of the specific personal situations of all candidates  (ECJ Case 158/97) According to ART 2 (4) of Directive 76/207 does not preclude a rule of national case-law under which a candidate belonging to the under-represented sex may be granted preference over a competitor of the opposite sex, provided that the candidates possess equivalent or substantially equivalent merits, where the candidatures are subjected to an objective assessment which takes account of the specific personal situations of all the candidates.

European Court ruled that “positive and negative criteria of selection must be neutral about sex”. In this way, the activity of public administration would be organized through the purpose of these criteria is to achieve substantive equality and not formal. Then, the application of the criteria must be transparent and must be able to be controlled in order to obviate any arbitrary assessment of the qualifications of the candidates.

Respect of second question, ECJ ruled that ARTS 2(1) and (4) of the Directive and EC also preclude national legislation of that kind where it applies only to procedures for filling a predetermined number of posts or to posts created as part of a specific programme of a particular higher educational institution allowing the application of positive discrimination measures.

The answer to the third question could be explained in this way, ARTS 2 (1) and (4) of the 76/207 does not preclude a rule of national case-law under which a candidate belonging to the under-represented sex may be granted preference over a competitor of the opposite sex, provided that the candidates possess equivalent or substantially equivalent merits, where the candidatures are subjected to an objective assessment which takes account of the specific personal situations of all the candidates

The last question (number four) the question whether national rules providing for positive discrimination in the making of appointments in higher education are lawful cannot depend on the level of the post to be filled.

MEJORA REGULATORIA

Hoy en día, asistimos a unos procesos de desregularización y privatización de servicios públicos. Se ha dejado atrás  un estado monopolístico para implementar  un estado de competencia entre operadores económicos determinados.

Para alcanzar niveles de satisfacción eficientes en el mercado, las instituciones públicas han de tener una capacidad institucional como agentes reguladores y no limitadores de la competencia, así como ser capaces de producir normas que faciliten la libertad de los operadores en el mercado. Los defensores de este modelo, conciben un marco político e institucional con una producción normativa que sea respetuosa con los principios de racionalidad, proporcionalidad, transparencia, accesibilidad y claridad con el objetivo de favorecer el desarrollo económico, y la promoción de la competencia. Aparecen nuevos conceptos a la hora de crear normas, como reducción de cargas administrativas, simplificación normativa, evaluación normativa, consulta a los actores implicados… sin dejar de lado las cuestiones técnico-jurídicas que históricamente han buscado claridad y rigor en la redacción, el respeto a los principios y su imbricación en el ordenamiento jurídico. Para Carlos Gómez Asensio, el sistema regulatorio contiene errores, ya sean humanos o bien inherentes al propio sistema que la mejora regulatoria pretende corregir. Desde una postura de calidad en la norma, Dolors Canals i Ametller nos dice que el exceso de regulación no se puede corregir solamente mediante desregulación y eliminación normativa, se trataría de regular mejor, de realizar las mejores normas posibles. Sería una postura más en sintonía con los postulados de la Unión Europea sobre la mejora y la simplificación normativa como objetivos de la política. Todo ello, siempre bajo el paraguas de los principios propios de la UE: necesidad, proporcionalidad, transparencia, simplicidad, ejecutabilidad y subsidiariedad.

Sin embargo, no es posible "el cambio", sin una regeneración democrática, el prestigio de las instituciones, la transparencia en la toma de decisiones y el respeto por el cuerpo normativo. En efecto, desde hace unas décadas, asistimos a un cambio en los modelos de elaboración de políticas públicas. La estructura funcional del Estado: burocracia, autoritaria y con una dirección política protectora de los intereses generales, se amplía entre otras, al establecimiento de un escenario de diálogo entre los actores relevantes o la evaluación del impacto de las políticas públicas. De dicho cambio, no sólo deberían de beneficiarse los operadores económicos, sino también el resto de actores relevantes, como por ejemplo: usuarios de los servicios públicos u otros integrantes de la sociedad civil.

Pero, ¿Cómo se relacionan los ciudadanos de forma individual o colectiva con los poderes públicos? Hoy en día, los ciudadanos se dirigen a los poderes públicos mediante unos cauces determinados previamente por la ley. Al vivir en un Estado de Derecho, la discrecionalidad de los poderes públicos queda reducida a la mínima expresión. En este pequeño espacio, en España, opera el Derecho de Petición ART 29 Constitución Española, un derecho fundamental, reconocido a todo español. Para que sea eficaz se ha de cumplir con una regla básica, que exista una correlación entre petición y estado democrático. En efecto, el estado ha de ser democrático, ya que los poderes a los que se dirige la petición, se rigen por las normas de dicho estado democrático. Sin embargo, esta medida tiene un carácter residual, ya que la actual concepción del Estado permite que los derechos de los ciudadanos estén regulados por procedimientos específicos, legislativos, judiciales o administrativos. El Derecho de Petición es una medida de participación política de los españoles, un acercamiento del ciudadano a los poderes públicos.

Otra forma de participación de los actores implicados sería durante la tramitación de la ley en el Parlamento. En efecto, una ley impulsada desde el Parlamento ha de ser legitimada para dar como resultados leyes buenas, justas y adecuadas a la ciudadanía. Para Ismael E. Pitarch, durante la tramitación de la ley es necesaria la participación del mayor número de grupos parlamentarios y de los ciudadanos, si fuese posible. Un proceso transparente mediante la publicidad a los trabajos parlamentarios.

Becker Zuaza, está convencido de los efectos beneficiosos que la mejora regulatoria tiene para la gestión política en general. Sin embargo, puede llegar a suceder que estemos ante medidas de apariencia, en la que los actores tengan la sensación de que no se producirá ningún cambio. En este punto, la legitimidad de la norma será dudosa y por ende será más probable que ésta sea mala, injusta y poco adecuada a la ciudadanía.

BIBLIOGRAFÍA

"Better Regulation: significado y principales instrumentos" de Carlos Gómez Asensio

"La evaluación de la calidad normativa: primeros pasos" de Dolors Canals 
 

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROYECTADO SOBRE EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

Con la entrada en vigor de la Ley 13/2005 por la que se modifica el Código Civil en materia de contraer matrimonio, España, se sumaba a otros Estados como Holanda o Bélgica que han equiparado el derecho a contraer matrimonio de las parejas homosexuales.

La ratio de la Ley 13/2005, parte de una concepción de matrimonio como una de las formas de convivencia posible. A partir de aquí, el legislador argumenta la necesidad de la ley como una respuesta a una nueva realidad, no regulada hasta entonces, aceptada por la mayoría de la sociedad española. Efectivamente, la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el legislador ha de actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular.

Entiende también el legislador que, no es posible el libre desarrollo de la personalidad si la igualdad en el acceso a la institución del matrimonio no queda garantizada al colectivo homosexual, históricamente discriminado.

La ley mencionada, permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones. De lo que se trata, en definitiva, es de promocionar la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad ART 9.2 CE en relación con el ART 10.1 CE, estamos ante un mandato a los poderes públicos. También se trata de establecer un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social ex ART 14 CE.  Todo ello con la finalidad de perseguir la libertad en lo que las formas de convivencia se refiere. Ex ART 1.1 CE.

Sin embargo, durante la tramitación de la norma como Proyecto de Ley, se han descolgado del preámbulo normativo, algunos argumentos jurídicos interesantes, como el monopolio del matrimonio heterosexual o la mentalidad dominante heterosexual en el Derecho de Familia.

Decía el promotor de la ley, durante su tramitación parlamentaria, que “el legislador ha removido una larga trayectoria de discriminación, por ello establece un marco de realización personal que permita que aquellos que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de un mismo sexo puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad”.  Estaríamos entonces, ante la promoción, por los poderes públicos, de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (ART 9.2 CE en relación con el ART 10.1 CE). Sin embargo, igualdad no es identidad (FERNANDO REY ¿De qué hablamos cuando hablamos de igualdad constitucional?/2011). Es posible, entonces, plantearse la siguiente duda. Cuando el legislador español decidió ampliar el matrimonio heterosexual a las parejas del mismo sexo ¿promovía la igualdad efectiva, o bien, la identidad de las parejas homosexuales a las parejas heterosexuales?

Llegados a este punto cabe advertir que tampoco toda diferenciación acabaría por disolver la misma idea de igualdad. (FERNANDO REY Op. Cit.). Con ello, no estoy centrando la cuestión en el argumento de determinados grupos parlamentarios, de tendencia conservadora, sobre “tratar de manera diversa aquello que es diferente” (en el debate sobre si la denominación matrimonio incluye a la unión de dos personas del mismo sexo). El punto de partida lo sitúo en una ausencia importante de la Ley 13/2005, las características propias de los colectivos homosexuales en la nueva regulación matrimonial. La regulación ex Ley 13/2005 impone un acceso de las personas del mismo sexo a una institución que mantiene el cariz de heterosexualidad; Por consiguiente, la promoción, por los poderes públicos, de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (ART 9.2 CE en relación con el ART 10.1 CE) tiene una dimensión sustantiva heterosexual en el matrimonio para las parejas homosexuales. De ahí se deriva otra consecuencia jurídica, la ineficacia de la pretendida igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social, establecida por la ley, puesto que se pide a las parejas de mismo sexo que disfruten sus derechos con sustantividad heterosexual.

En septiembre de 2005, el grupo parlamentario popular, presenta un recurso ante el Tribunal Constitucional. Las decisiones que motivaron a presentarlos, las voy a resumir en las siguientes: 1) la desnaturalización del matrimonio y por ende la vulneración del principio de igualdad al equiparar dos realidades distintas, 2) que el legislador ordinario ha sustituido al legislador constituyente y 3) la existencia de diversas opciones que permitirían la equiparación de los derechos, sin desnaturalizar la institución matrimonial.

La infracción del principio de igualdad por la Ley 13/2005, se produciría según los recurrentes, en una interpretación errónea de dicho principio establecida por el Tribunal Constitucional (en adelante TC) y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). Pero a la hora de desarrollar esta premisa, los recurrentes utilizan dos argumentos: 1) El matrimonio entre personas de diferente sexo no es equiparable a las parejas homosexuales y 2) según doctrina reiterada del TEDH, “la no regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo por los Estados no impone una vulneración del Derecho a contraer matrimonio, reconocido en el ART 12 CEDH”. Centrándome primero en el segundo argumento, la doctrina del TEDH, se aplica partiendo del supuesto de la “no existencia” del matrimonio entre personas del mismo sexo en un Estado miembro de la Convención de Roma de 1951. A partir de ahí, cada legislador nacional es competente para incluir o no a las personas del mismo sexo como sujetos del derecho a contraer matrimonio. Un rechazo del legislador no supondría una vulneración de dicha Convención,  Sin embargo, en España, ya existía una ley, la 13 de 2005, voluntad del legislador de equiparar el matrimonio homosexual al matrimonio heterosexual, por ende, el segundo argumento, carece de relevancia constitucional en el caso a enjuiciar.

Si bien del punto 1) se deduce que de la institución matrimonial, no se deriva ningún aspecto relativo a la orientación sexual, bien se podría regular otra institución parecida que sirviera para dar respuesta a las necesidades del colectivo homosexual. Este argumento hay que rechazarlo. La respuesta la encontramos en la ratio de la Ley 13/2005. Efectivamente, el legislador, esgrime razones sociales que vendrían a resumirse en la siguiente idea: “que la convivencia afectiva entre personas del mismo sexo está plenamente aceptada por la sociedad española”, este argumento sociológico, permitiría al legislador, abrir la opción del matrimonio a las personas del mismo sexo.

El ponente de la sentencia fue el magistrado Pablo Pérez Tremps. Los fundamentos jurídicos sobre la igualdad son los siguientes: “la discriminación por indiferenciación no se inscribe en el ART 14 CE”. Con esta respuesta, el TC pretende desechar el argumento jurídico de que el legislador ha desnaturalizado la institución del matrimonio,  pues ha tratado dos realidades distintas de forma igualitaria.

Continua el meta alto tribunal, diciendo que “cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del ART 9.2 CE pueden adoptar medidas de trato diferenciado a ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud STC 69/07 fj 4”. Sin embargo, el principio de igualdad y la interdicción de la discriminación por orientación sexual, tampoco imponen la apertura del matrimonio a las parejas homosexuales. Aunque tampoco parece extraerse de una interpretación literal del ART 32 CE, ni en una interpretación sistemática o histórica de la propia Constitución Española que ésta excluya la definición del matrimonio como comunidad indistintamente heterosexual u homosexual. (IGNACIO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, “La garantía del matrimonio en la Constitución: estabilidad y apertura como criterios de interpretación” 2011).

Veamos ahora algunas conclusiones que he extraído de la sentencia, filtrándolas por el test de la igualdad: 1) Estamos ante dos hechos sociales, convivencia entre personas de distinto sexo y convivencia entre personas del mismo sexo, con igualdad en el acceso a la “institución del matrimonio”. 2) La finalidad del legislador es incluir a las parejas del mismo sexo dentro del instituto del ART 32 CE  a partir de equiparar el matrimonio homosexual al matrimonio heterosexual. 3) El medio utilizado para lograr la igualdad efectiva, es una norma elaborada por el legislador ordinario dentro de su libertad de configuración. 4) La equiparación, no supone un menoscabo al derecho de las parejas heterosexuales a contraer matrimonio a tenor del ART 32 CE. En efecto, las parejas de distinto sexo, mantienen sus derechos íntegros. 5) Tanto la ley 13/2005 como la sentencia del TC no resuelven los problemas jurídicos con elemento de extranjería, ergo, continua vigente la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que parte de tratar el ART 32 CE como un derecho con efectos erga omnes cuando uno de los contrayentes tenga la nacionalidad de un tercer estado que no reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo.

 

BIBLIOGRAFÍA

Ley 13/2005 por la que se modifica el Código Civil en materia de contraer matrimonio.

Debates parlamentarios sobre el Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de contraer matrimonio.

STC 198/12

“Jornada sobre Matrimonio y ordenamiento de la Constitución: estabilidad y apertura como criterios de interpretación” 28-04-11 Ponente Ignacio Gutiérrez Gutiérrez.

“Significado de la idea jurídica de igualdad”. Nº 36 - 2002

Anales de la cátedra Francisco Suárez Nº 45 – 2011