LA CONFORMIDAD APLICADA AL DERECHO DEL CONSUMO. VISIÓN GENERAL

Cuando se aprobó el Código Civil, la producción a gran escala de productos todavía no se había desarrollado, de tal manera que podemos encontrar entre las normas del Código Civil (CC) y también del Código del Comercio (C. Com) determinadas figuras jurídicas anacrónicas, más propias del s. XIX, poco prácticas de utilizar hoy en día. Con el paso del tiempo, las normas se han ido adaptando a las nuevas realidades negociales, sin embargo muchas de las instituciones clásicas sobre obligaciones y contratos, aún se mantienen tanto en el Código Civil como en el Código del Comercio.

Las consecuencias de las anomalías cualitativas presentes en el bien adquirido se pueden examinar desde la perspectiva del Código Civil, con la figura de las acciones edilicias, comentadas en otros textos. A estas podemos añadir los remedios de que dispone el comprador frente al vendedor, contemplados en la normativa sobre consumidores, y por el cual, el vendedor se obliga a asumir las consecuencias de la falta de condiciones esperables[1]. Estaríamos ante una forma de “saneamiento” que poco tiene que ver con el remedio causal propio de la onerosidad y que se aplica sobre un cumplimiento referido al “aliud” en sentido estricto[2]. En este sentido, la Ley 23/2003 de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo (LGVBC) y el RD 1/2007 Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) sientan las bases para vincular el saneamiento con el incumplimiento del contrato[3]. Por último, tenemos el mecanismo de la responsabilidad extracontractual, para aquellos supuestos en los que el objeto litigioso no nace del contrato.

Aun con todo, tanto las acciones edilicias del Código Civil como la del TRLGDCU, tienden a asegurar, no la entrega de la cosa, sino la satisfacción “normal” que de ese producto pueda derivarse[4].

Es importante mencionar, el papel protector que las normas de consumo tienen sobre la parte más débil de la contratación; así por ejemplo, no encontramos con medidas de salvaguarda ante situaciones desventajosas para el consumidor. En concreto el uso de cláusulas abusivas que el vendedor de bienes o del prestador de servicios utilizan, aquéllas que según la cláusula novena de la DA 1 LGDCU, serían, entre otras, las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor, las normas legales sobre vicios ocultos.

Para la mayoría de la doctrina, la expansión de la conformidad se ha producido en el marco del derecho del consumo y, por lo tanto, en el contexto natural del mercado y de las relaciones onerosas[5], aunque también es posible hablar de conformidad en las operaciones a título gratuito, ya que si el régimen de la conformidad prescinde de la tipicidad causal, poco importará que el contrato sea gratuito si el prestador del servicio o del deudor del bien deben un cumplimiento conforme[6].  A pesar de ello, no implicaría, necesariamente que se dieran las mismas soluciones a las operaciones a título gratuito, ya que el interés lesionado del acreedor tampoco es exactamente el mismo que en las prestaciones onerosas; por ello, lo conveniente sería reconducir la situación a la autonomía de la voluntad, siempre que la parte que se desprende de la cosa, se comprometiera: o bien a reparar la cosa, o bien, a sustituirla.

En la Ley 23/2003 el concepto de conformidad, es entendido como la necesidad de correspondencia o adecuación entre lo estipulado por las partes en el contrato y las prestaciones efectivamente llevadas a cabo por cada uno de ellos[7] y se vincula con la obligación de entrega. Esta entrega ha de cumplir puntualmente lo pactado, así como reunir las condiciones que ordinariamente le son propias[8].

La conformidad permite resumir en un solo término lo que tiene un tratamiento diferenciado en nuestro ordenamiento; en concreto, la regulación de los vicios, diferencias de calidad, aliud pro alio, deproporciones de cantidad (excesos o defectos), falta de entrega… e incluso determinadas hipótesis de deterioro o pérdida de la cosa, al tener todos ellos en común la ausencia de adecuación entre los entregado y lo descrito contractualmente en el momento de la celebración del contrato.

El ART 115 TRLGDCU, al definir la falta de conformidad no distingue entre vicios de la cosa, la falta de calidad esencial y defecto de la calidad prometida, en sintonía con el legislador europeo al simplificar la disciplina de las garantías en el contrato con consumidores.

Los presupuestos de la conformidad se apoyan en un requisito diverso al de la evaluación de la integridad del bien, que es la base del sistema de garantías por vicios y calidades previstos en el Código Civil, que sólo atiende a defectos relacionados con la sustancia material de la cosa, afectando por tanto,  a las características: físicas, económicas y jurídicas del bien vendido.

Para apreciar la falta de conformidad hay que atender al momento de la entrega del bien, a diferencia de lo que sucede en el resto del ordenamiento jurídico, que distingue entre la entrega y su puesta en disposición[9]. El concepto de conformidad parte del presupuesto de que dicha falta es originaria; esto es, de que aunque no se percibiese, existía en el momento de la compra del bien. El incumplimiento, entonces,  se presenta como la falta de conformidad, que puede reconducirse a dos situaciones: cuando en el momento de la celebración del contrato el consumidor tenga conocimiento del defecto o no pueda fundamentalmente ignorarlo o cuando la falta de conformidad tenga su origen en materiales suministrados por aquél. Estos supuestos se tendrán en cuenta respeto a la identificación del objeto del contrato, la funcionalidad del objeto o bien la rentabilidad o eficacia del mismo.

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[1] LLACER MATACAS, MARIA ROSA (Op. Citada)

[2] LLACER MATACAS, MARIA ROSA (Op. Citada)

[3] Ambas normas, no reconducen claramente el saneamiento con el incumplimiento del contrato, porque no abordan sistemáticamente el cumplimiento contractual y se limitan a presentar la garangía como una fuente de responsabilidad contractual LLACER MATACAS, MARIA ROSA (Op. Citada)

[4] Se trataría de proteger más que la posesión de las cosas, la posibilidad de disfrutar lo que se posee TORRELLES TORREA, ESTHER (OP. Citada)

[5] LLACER MATACAS, MARIA ROSA (Op. Citada)

[6] LLACER MATACAS, MARIA ROSA (Op. Citada)

[7] PANTALEON PRIETO, FERNANDO “Las Nuevas Bases de la Responsabilidad Contractual”. Pg 1727

[8] LLACER MATACAS, MARIA ROSA “La responsabilidad del vendedor de cosa defectuosa: la transposición de la Directiva 44/1999 sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de bienes de consumo”.

[9] VÉRGEZ

LA CONFORMIDAD

Podemos decir primeramente que la conformidad hace referencia a la cantidad, calidad y tipo de la cosa entregada; por consiguiente, la falta de conformidad deviene una infracción obligacional material que afecta a los bienes objeto de la prestación, los cuales vienen definidos por referentes contractuales y cualitativos[1].

Como hemos visto con anterioridad, si una vez cumplido el contrato, se descubren defectos ocultos, el mecanismo de del saneamiento, puede ponerse en marcha. En este punto, es posible introducir el elemento de la conformidad y por consiguiente, la integración de los vicios en la falta de conformidad (non-performance). Con ello, el vendedor se obliga a entregar bienes de conformidad con el contrato y a garantizar que los bienes sean conformes al contrato (cantidad, calidad y el tipo de la cosa entregada, así como la adecuación a la finalidad, usual o prometida, la calidad o el embalaje, pero también la evicción, la entrega de los accesorios y el defecto de cantidad).

La conformidad ha sido introducida en nuestro ordenamiento civil desde la  Convención de Viena de 1980 sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías. Dicha norma internacional, establece un sistema asentado sobre cuatro ideas claves, la primera consiste en la obligación de transmitir la propiedad como elemento definidor. En segundo lugar, la abierta indeterminación del objeto de la compraventa y, en particular del precio, que ante la falta de su determinación, el contrato se conservaría, pudiendo aplicar el precio que estipule el mercado, solución que se recoge en el ART 55 del Convenio de Viena de 1980. En tercer lugar, noción unitaria y objetiva del incumplimiento centrados en la conformidad. Por último, se establecerían una serie de remedios ante el incumplimiento, que tenderían en primer término, a mantener el contrato, favor contractus, si esta vía no es posible, entonces se aplicaría la resolución del mismo.

La conformidad, en Derecho de consumo, ha ampliado los supuestos de responsabilidad del vendedor, cuando el comprador no ve satisfecho su interés en el contrato.

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[1] LLACER MATACAS, MARIA ROSA (OP. Citada)

EL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS

En la compraventa entre particulares, que recaiga sobre cualquier cosa mueble o inmueble[1], el vendedor, tiene como principales obligaciones la de entregar el bien ART 1445 Código Civil (CC) y la del saneamiento de la cosa objeto de la venta ART 1461 CC en el momento de la entrega. Sin embargo, saneamiento y entrega de la cosa, no se situarían en el mismo plano[2]. En efecto, la obligación de entrega de la cosa, está relacionada de forma recíproca con la obligación de pagar el precio acordado por esa cosa. De acuerdo con el ART 1124 CC, la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El comprador, entonces, es perjudicado, y podrá escoger entre exigir el cumplimiento, si fuese posible, o resolver la obligación. A esto, hay que añadir que, la falta de entrega de una cosa, no origina evicción, como sucede con el saneamiento, de tal manera que la obligación de sanear supone una garantía autónoma que nace con posterioridad a la entrega. Además es posible establecer pacto que la suprima ART 1485.2 CC. Sin embargo, hay autores como ORTI VALLEJO que consideran la compraventa moderna como un negocio tendente a adquirir la propiedad de cosas idóneas según su tipo. Si por alguna circunstancia, no se ha podido adquirir tal propiedad, se truca la reciprocidad. Esto permitiría al comprador reaccionar exigiendo al vendedor la satisfacción de su crédito, que no es sino que el vendedor consiga transmitirle su derecho de propiedad y que la cosa le proporcione la utilidad esperada (acción de cumplimiento) y de no obtenerse, pueda desvincularse del vínculo mediante la resolución del contrato.

El actual sistema de saneamiento por vicios ocultos del Código Civil, aparece como un conjunto de normas causales, propios de los contratos onerosos[3]. La figura jurídica del saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida, se regula en los ARTS 1484 a 1499 del CC. Permite al comprador la recuperación del resultado económico o equilibrio tendencial. Partimos del supuesto, de un contrato de compraventa civil, entre particulares, que recae sobre cualquier cosa mueble o inmueble[4] y en el cual, los defectos ocultos existentes en la cosa vendida, la hacen impropia para el uso destinado  o que por tenerlos, su calidad disminuyera; ergo el comprador, o bien, en tales condiciones, no la hubiera adquirido, o bien habría dado menos por ella (ART 1484 CC).  Sin embargo, la doctrina ha ofrecido un concepto de vicio en el ámbito de la compraventa lo suficientemente amplio para englobar cualquier disconformidad que afecte a las cualidades  o calidad del objeto con repercusión sobre su utilidad[5], es decir que la función prevista inicialmente para la cosa, no se pueda aplicar. Estamos ante un criterio funcional o funcionalista que supone que la anomalía cualitativa impide que la cosa desempeñe el fin al cual el comprador pensaba destinarla, quedando de este modo, insatisfecho su interés[6].

El vendedor tiene la obligación de sanear por defectos ocultos (ART 1484 CC) y es responsable frente al comprador por los vicios o defectos ocultos (ART 1485 CC). Sin embargo, es posible pacto en contrario, de acuerdo con la voluntad común de las partes, aunque, no aplicable a aquellos negocios en los que el vendedor actúa de mala fe, es decir que eran conocidos por éste, los vicios y los defectos ocultos en el momento de la celebración del contrato. Por su parte, el comprador tiene la opción de: o bien, desistir del contrato, o bien, obtener una rebaja proporcional del precio (ART 1486.1 CC).

Para que un vicio oculto sea transcendente jurídicamente en las cosas concretas, se requiere que sea grave, es decir que la cosa no pueda ser destinada al uso que le es propio. Es necesario que sea un vicio oculto, con ello me refiero a la ignorancia del mismo por el comprador en el momento de examinar la cosa.

Por los vicios aparentes en la cosa no responde el vendedor, tampoco lo haría en aquellos supuestos en los que el comprador fuese un perito conocedor de la cosa y pudiera conocer de sus defectos. ART 1484 in fine CC.

También se requiere que el vicio sea conocido en el momento de la celebración del contrato. La duda surgiría entonces en aquellos supuestos en los que los defectos o anomalías sobrevinieran. En este aspecto, el Tribunal Supremo, ha excluido la responsabilidad ex 1485 CC del vendedor. SSTS 28 junio 1979 RA 2555; 4 octubre 1989 RA 6882. En efecto, el saneamiento requiere la preexistencia del defecto, en el supuesto del conocimiento del mismo por parte del comprador, o bien no hubiera adquirido la cosa, o bien hubiera dado menos por ella. ART 1484 CC. Si los defectos son posteriores, desde el momento de la celebración del contrato y hasta el momento, se sitúan en el campo de la atribución de riesgos[7], de acuerdo con los ARTS 1452 y 1182 CC sobre la extinción de la obligación en aquellos supuestos de perdida o destrucción de la cosa debida. Respecto a la autonomía de la voluntad, las partes, pueden acordar los riesgos que van a asumir, ya sea, antes, durante o con posterioridad a la entrega de la cosa. En este supuesto, la responsabilidad del vendedor, se limitaría al lugar y momento de entrega de la cosa. Por último, si ha habido transmisión de la propiedad de la cosa, entonces se puede exigir responsabilidad por la custodia del bien al vendedor. Por último, podría suceder también, que los defectos se manifestaran durante un periodo determinado que va desde la entrega de la cosa hasta pasado un tiempo marcado por las partes, o por una norma jurídica. Sucede por ejemplo, con la garantía de las reparaciones de los aparatos de uso doméstico, regulada por el RD 58/1988.

Respecto a las cosas genéricas, se producen una serie de variaciones jurídicas respecto de las cosas específicas. En este tipo de compraventa, el vendedor debe entregar una cosa que reúna todas y cada una de las cualidades del genero delimitado en el contrato y que carezca de defectos o vicios, de tal manera que con sólo entregar la cosa del género debido, el vendedor cumple con su obligación. Si el vendedor cumple, y el comprador rechaza el objeto, el vendedor podría liberarse consignando el objeto[8] (ARTS 1176 y 1180 CC) y solicitar al juez la cancelación de la obligación. Por el contrario, si el vendedor no cumple con la cualidad del género acordado, tiene la posibilidad de rechazar la cosa ofrecida ART 1096.2 CC, podrá exigir el cumplimiento ART 1096.1 CC y ART 1124 CC; la resolución de la obligación ART 1124 CC y una indemnización ART 1101 CC.

Si en la compraventa de cosa genérica, está especificado el objeto, entonces el comprador tiene la posibilidad de ejercer las acciones edilicias del ART 1486 CC.

En general,  en la práctica jurídica, la aplicación del saneamiento por vicios ocultos perdió interés por su reducido plazo de caducidad (pasados seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida ART 1490 CC) y por limitar la indemnización vinculada al dolo “in contrahendo” (ARTS 1486.2 y 1488.2) CC[9]. Sin embargo, la jurisprudencia matizó tales aspectos, y permitió someter el régimen de los vicios ocultos al incumplimiento sujeto al plazo de prescripción general (ART 1101 CC) y con acceso a una indemnización de acuerdo con el ART 1124 CC, que permite el resarcimiento de daño y el abono de los intereses. Si parece, atender a las necesidades del tráfico jurídico, el régimen del incumplimiento del ART 1096 CC en los supuestos de compraventa de cosa genérica[10].

El saneamiento por vicios ocultos, como garantía legal, es solamente una de las soluciones para proteger al comprador. Nuestro ordenamiento jurídico recoge una serie de mecanismos con distintas peculiaridades[11], que a veces se complementan, a veces, se repelen[12].

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[1] Con excepción de las ventas de bienes muebles para la reventa sujetas al Código del Comercio, TORRELLES TORREA, ESTHER (Opus citada)

[2] TORRELLES TORREA, ESTHER (Opus citada)

[3] La estructura típica es la de una prestación o promesa de hacer, no hacer o dar en consideración al compromiso de quien recibe, cuyo objeto consiste en recuperar el resultado económico o equilibrio tendencial.  LLACER MATACAS, MARIA ROSA. La Garantía por falta de conformidad y el incumplimiento “no conforme”: El derecho español a la luz del marco común de referencia.

[4] LLACER MATACAS, MARIA ROSA. (Op. Citada)

[5] TORRELLES TORREA, ESTHER (Op. citada)

[6] TORRELLES TORREA, ESTHER (Op. Citada)

[7] TORRELLES TORREA, ESTHER (OP. Citada)

[8] TORRELLES TORREA, ESTHER (OP. Citada)

[9] LLACER MATACAS, MARIA ROSA (Op. Citada)

[10] TORRELLES TORREA, ESTHER (Op. Citada)

[11] Otras acciones posibles son: falta de conformidad, garantías adicionales (comercial, contractual o convencional regulado LGDCU),  aliud pro alio…

[12] TORRELLES TORREA, ESTHER (OP. Citada)

DISTINCIÓN ENTRE PRODUCTOS IGUALES O SIMILARES Y EL TRATO A LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA EN EL GATT DE 1994

La OMC permite que los Estados miembros, puedan seguir poniendo aranceles, ahora bien, han de ponerlos de forma condicionada, es decir que no se admite cualquier arancel. Se han de cumplir determinados requisitos, que vienen recogidos en el ART 2 GATT y en las listas anexas con las concesiones arancelarias de cada Estado miembro, es una lista que indica los aranceles que puede aplicar el Estado a cada producto. En cada lista se encuentra el arancel vinculante o consolidado que es el límite de arancel que un país puede aplicar a un producto. Mientras que el arancel aplicado en la práctica es aquél que cada Estado impone en un momento dado, de tal manera que si el Estado "A" aplica un arancel aplicado del 40% a la cerveza, éste ha de ser o igual, o inferior al arancel consolidado; si el arancel aplicado es superior al arancel consolidado, la medida del Estado "A" estaría yendo en contra del ART 2 GATT:
 

ART 2 a) Cada parte contratante concederá al comercio de las demás partes contratantes un trato no menos favorable que el previsto en la parte apropiada de la lista correspondiente anexa al presente Acuerdo

Sin embargo, el GATT permite una serie de excepciones que permiten a un Estado tener un arancel aplicado superior al arancel consolidado. Normalmente se utilizan para defender determinados sectores productivos del Estado frente a la importación.

La OMC no establece un arancel común a la cerveza o al vino, de tal manera que un arancel del 40% a la cerveza y otro arancel al vino del 20%, ambos, establecidos por un Estados, son compatibles con el Derecho Internacional. Cada Estado de acuerdo con sus intereses o idiosincrasia puede establecer los aranceles que quiera

De acuerdo con el ART 1 GATT 1994:

 “Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos  a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.”

 

El trato de la nación más favorecida, es aplicable a nivel general, con excepción de no aplicación por parte de los Estados afectados por la discriminación. Con esta cláusula, todos los productos de los miembros de la OMC han de ser tratados como los productos de la nación más favorecida, es decir, han de obtener el mejor trato. Asimismo, la no discriminación comprende también a todos los productos que sean similares, es decir que habría que saber si la cerveza, el vino blanco y el vino tinto son productos similares. La discriminación puede ser de "iure" o también puede ser de "facto", es decir distinción, no por países, si no por productos.

 

Para saber si estamos ante un “like products” debemos de tener en cuenta los criterios que ha establecido la jurisprudencia de los panels de la OMC, ya que de la interpretación del ART 1, no se desprende definición alguna del concepto “producto similar”. Para examinar si estamos ante un producto similar, deberemos tener en cuenta: la naturaleza y propiedades físicas de los productos, en nuestro caso, la cerveza es una bebida no destilada procedente de cereales, mientras que el vino es una bebida no destilada procedente de la uva; el uso del mercado, hace referencia al uso que el mercado da a la cerveza, al vino blanco y al vino tinto, obedece principalmente a necesidades de producción; gustos y hábitos de los consumidores: habría que comprobar una serie de si para el consumidor, la cerveza y el vino, son productos sustituibles, lo mismo habría que plantearlo respecto del vino tinto y el vino blanco. Este criterio obedece a criterios culturales de cada país, si bien en países de larga tradición vinícola como España, el uso del vino tinto o del blanco es diferenciable, en otros países, los consumidores bien podrían hacer un uso indiferente. Lo que queda claro es que el consumo de la cerveza y del vino se podría distinguir perfectamente, de tal manera que no sean sustituibles. Por último, las clasificaciones arancelarias internacionales, es decir que si el vino tinto y el vino blanco estuviesen en la misma categoría o próximas, podríamos decir que son similares.

 

Los criterios de elaboración o producción del producto no se tienen en cuenta para la distinción del producto, es decir que si el método de fabricación no incide en el producto final estaríamos ante productos idénticos o similares.

Todos estos criterios se han de tener en cuenta globalmente, de tal manera que podemos decir que si bien la cerveza y el vino son productos distintos; el vino blanco y el vino tinto no lo son, ya que  no cumplen con los criterios de diferenciación analizados. 

LAS PATENTES FARMACÉUTICAS BAJO EL MARCO NORMATIVO DEL ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL COMERCIO (ADPIC)

Supongamos que un laboratorio alemán, está interesado en la fabricación de medicamentos para combatir el VIH en algunos Estados de África. Se encuentra esta empresa alemana, que además, en su país, el titular de la patente es una empresa suiza. ¿Qué debería hacer el laboratorio alemán para poder fabricar los antirretrovirales?

 

Si bien es cierto que la patente es de titularidad suiza, la empresa alemana podría solicitar una licencia al titular de la misma en Alemania. En caso afirmativo, podría fabricar medicamentos para frenar el VIH pero sólo dentro de Alemania. En efecto, las patentes tienen un carácter territorial, circunscritas, por lo general, al Estado que otorga el monopolio, por consiguiente, tal patente, sólo es válida en el ámbito territorial alemán. De acuerdo con lo dicho, si la empresa alemana quiere comercializar productos en algunos países de África, debería de obtener la licencia del titular de la patente (pensemos que es la empresa suiza) en cada país donde vaya a comercializar el producto.

 Otra vía vendría pasaría por las llamadas “licencias obligatorias” una figura jurídica que si bien no se contempla como tal en el Acuerdo sobre los ADPIC, sí que es posible su aplicación. De ahí que el ART 31, no se refiera de forma expresa al término “licencias obligatorias” sino que habla de “otros usos sin autorización del titular de los derechos”. Aun con todo, habrá que acudir a la legislación de cada Estado para saber si es posible el uso de la patente sin autorización del titular.

 El ART 31 del Acuerdo sobre los ADPIC establece una serie de condiciones que deben de respetarse en el supuesto de concesión de licencia obligatoria. Uno de ellas, en el del apartado f) establece que “los usos se autorizarán principalmente para abastecer el mercado interno del Estado miembro que autorice tales usos”. Según esta condición, si un Estado parte en el Acuerdo sobre los ADPIC autoriza licencias obligatorias y permite, por consiguiente, que un licenciatario la explote, debe imponer a éste que su producción sea para cubrir la demanda del propio mercado doméstico (si no exclusivamente, si al menos principalmente). Sin embargo, en la práctica, un buen grupo de Estados no pueden por sí mismos, acceder a la tecnología suficiente para poder fabricar los medicamentos para tratar el VIH. La solución al problema vendría por la importación de los medicamentos de un Estado donde sí rige la patente y a la vez su sistema jurídico permite: o bien la licencia básica, o bien, la licencia obligatoria. Por consiguiente, la empresa alemana deberá acudir a la legislación interna para comprobar si la licencia básica o la licencia obligatoria le permite la comercialización del medicamento con terceros Estados.

Por último, existe la posibilidad de que la empresa suiza vendiera la patente de Alemania, eso le permitiría a la empresa alemana, comercializar con los países africanos, si ellos no tienen capacidad para producir medicamentos para reducir el VIH. El efecto general que produce la venta de la patente es el agotamiento de los derechos sobre la misma en la Unión Europea y la posibilidad de importaciones paralelas dentro de su territorio

FEDERALISMO GLOBAL

El federalismo global es una forma de dar respuesta al trilema de la globalización. Para Dani Rodrik, el federalismo global persigue mantener los aspectos positivos de la globalización, por ejemplo: beneficios económicos, la competitividad… con la promoción de unas políticas sociales a nivel mundial (ya que si se las dejamos al Estado tendría dificultades para para imponer tales políticas sociales) que corrijan los fallos de mercado de dimensión mundial y favorezcan una mejor distribución de la riqueza y un desarrollo más sostenible. Para que ello sucediera, se precisaría de la creación de normas internacionales que fueran más allá de meras recomendaciones y que vincularan jurídicamente a los Estados, de tal manera que la infracción o incumplimiento de estos instrumentos jurídicos, diese como resultado una sanción al Estado infractor. En este escenario, lo que cabría modificar es la soberanía de los Estados, quienes cederían la misma a organizaciones internacionales con capacidad para imponer las normativas. Dicha cesión, en cambio, puede plantear un problema de legitimación democrática; en efecto, el ciudadano suele percibir poco democráticas aquellas decisiones que se realizan en organizaciones regionales o internacionales, a esto hay que añadir el efecto distancia; las personas, por lo general, prefieren que los problemas se soluciones por autoridades públicas próximas.

Para algunos autores la posición del federalismo global sería la cadencia lógica en un mundo globalizado. Sin embargo, hoy en día, asistimos al resurgir el papel de la soberanía en algunas regiones del planeta. Es cierto que la interdependencia global continua, sin embargo, en algunos aspectos, tales dependencias parecen haberse dilatado. Por poner un ejemplo, hoy en día, diferentes Estados de América Latina han denunciado el Convenio de Washington de 1965 o Convenio CIADI, porque consideran que este instrumento perjudicaba a sus intereses nacionales. En concreto, parece volver a resurgir el papel capital de la jurisdicción nacional como medio para resolver las diferencias entre inversores y los Estados.

 

En el fondo, la noción de soberanía implica la posibilidad de influir en un actor[1].  La soberanía tiene dos dimensiones: la interna, que permite al soberano influir sobre sus súbditos o ciudadanos; la externa, que implica la independencia del soberano frente a otros que también lo son. En nuestro tiempo, los Estados son los sujetos soberanos, ya sea por concesión de sus ciudadanos, ya sea por otras justificaciones. Sin embargo, la penetración de las esferas de poder económico en la esfera de poder estatal, ha provocado que hoy en día, el concepto de soberanía nacional, esté “secuestrado” prácticamente por los grupos económicos. Podríamos entender, entonces, nacional, como aquellos intereses económicos que influyen en la esfera estatal para obtener aquello, que por sí mismos, no obtendrían, puesto que, de momento, los operadores económicos no tienen una estructura tan potente como la de un estado que les sirva para la consecución de sus intereses. 
De acuerdo con lo dicho hasta el momento, los Estados más poderosos en el campo internacional, defenderían mejor los intereses de sus actores económicos ante otros Estados menos poderosos. 
La plasmación en una norma internacional de los criterios que benefician a los grupos económicos, podrían afectar a otras esferas, como la social o la medioambiental que tienen hoy en día un cariz estatal. Por otra parte, el capital transnacional ha encontrado en  organizaciones internacionales como el Fondo Monetario Internacional,  el Banco Mundial o la Organización Mundial del Comercio, a unos aliados que han permitido la implementación a nivel global de políticas favorables, así como verdaderos mecanismos garantistas.

Ante esta situación, la recuperación del concepto de soberanía nacional, parece haber triunfado en algunos países de América Latina. También es importante recalcar el papel que el nacional-conservadurismo que empieza a extenderse por Europa y cuyo ejemplo más palpable lo encontramos en Hungría, donde el gobierno dirigido por Viktor Orbán, consiguió revivir el sentimiento nacionalista húngaro para que tanto en 2008 como en 2012 se negara a recibir un préstamo del FMI.
Aun con todo, y a pesar de que siempre que exista un Estado, existirá el concepto de soberanía, parece que la vuelta al concepto de soberanía nacional, no puede obviar la globalización. Por ello, cabe cuestionarse si estos países podrán ejercer su soberanía, como se entendía antes de la actual globalización económica.

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[1] Para Carl Schmitt (1922): soberano es quien decide sobre la situación excepcional, es decir de crisis que ponen en peligro el Estado, el orden público o la seguridad del Estado. Sin embargo, Carl Schmitt también entiende que es soberano quien decide sobre las lagunas constitucionales. En línea con Bodino la soberanía permite dictar normas o someter a su jurisdicción a una persona sin el yugo de un ser superior.