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jueves, 19 de noviembre de 2015
viernes, 2 de mayo de 2014
LA NACIÓN EN LA ESPAÑA DE 1837
Estas líneas que van a leer a continuación, suponen la continuación de una serie de relatos históricos centrados en la formación de la soberanía nacional en España. En esta ocasión, me centraré en el régimen instaurado por la Constitución Española de 1837.
De naturaleza liberal, la Constitución Española de 1837 (en adelante CE 1837), estuvo vigente hasta 1845. Al igual que la Constitución Española de 1812, tiene el título de “Constitución de la Monarquía”, y aunque no lo establece expresamente, de la interpretación sistemática del texto, se puede llegar a la conclusión de que la soberanía recae en la Nación, cuya voluntad es revisar la CE 1812.
En Francia, durante el periodo de los Borbones de la Casa de Orleans (1830-1848), la monarquía continuó conservando su trono a cambio de aceptar algunas concesiones a la burguesía. La Constitución se afirma como la norma que va a permitir a la burguesía el desarrollo de su estilo de vida, de ahí que ya no necesite de la soberanía de una nación de individuos, le basta con recurrir a la idea de la soberanía de la ley suprema, de la Constitución. Karl Schmitt decía: En la teoría moderna de la constitución, los representantes del liberalismo burgués, los llamados doctrinarios, caracterizaron la constitución (la Carta) como soberana. Esta curiosa personificación de una ley escrita perseguía el propósito de colocar la ley, con sus garantías burguesas de libertad y de respeto a la propiedad privada, al abrigo de las fuerzas políticas.[1]
La monarquía, sobrevive a la crisis que tuvo el absolutismo a finales del s.XVII, se adapta a la nueva situación de poder de la burguesía, y ésta acaba con la protección del ordenamiento jurídico de sus intereses. En la CE 1837, ya no era tan importante, el debate sobre qué es y quienes son los soberanos. La Nación se limita a ser un ser abstracto soberano, la Monarquía y las Cortes (formada por dos cámaras), quienes se reparten el poder.
La CE 1837, además de excluir de su articulado determinadas situaciones jurídicas que venían reguladas por la CE 1812, pospone a un desarrollo legislativo, alguna de aquellas situaciones. Por ejemplo, en lo relacionado al régimen electoral. En efecto, el régimen electoral ya no queda protegido por la Constitución, su configuración queda a merced de las mayorías parlamentarias en las Cortes. En 1837, se publica una ley electoral, en la que se exigen requisitos materiales para poder ejercer el sufragio activo, veamos, entonces, las cualidades necesarias para ser elector
Con la Ley electoral de 1837, se exigen requisitos patrimoniales para ejercer el derecho de sufragio activo, a diferencia de lo que establecía la Constitución Española de 1812
Para ser elegible, la situación tiene algunas peculiaridades, respecto al régimen establecido por la Constitución de 1812. Puede ser diputado, cualquier español (persona nacida en los dominios de España, persona extranjera con carta de naturaleza o sin ella cuando hayan ganado la vecindad de cualquier pueblo de la Monarquía, hijos de padre o madre españoles que nacieran fuera de España). Por el contrario, para ser senador, se requiere una renta propia o sueldo. Este requisito patrimonial, tiene su origen en el ART 92 de la Constitución de Cádiz.
A pesar de que cualquier español puede acceder al cargo de diputado, otro requisito hace que las personas con menos recursos no puedan acceder en igualdad de condiciones. En efecto, para ejercer el cargo, se requiere una dedicación voluntaria y sin contraprestación salarial alguna:
Esta condición, excluye a una parte importante de españoles, ya que tal requisito legal solo se entiende realizado en quienes poseen grandes rentas. El resto de españoles, o bien no pueden dejar sus labores, o bien no disponen de medios para desplazarse a Madrid, el lugar de reunión de las Cortes, la única forma de intentar influir en la “toma de decisiones”.
En resumen, con la Constitución de 1837, se crea un sistema jurídico que ha de regular la vida social, pero, en la que sólo se garantizan los intereses de la burguesía, y en la que la monarquía sobrevive a costa de ceder parte de su poder y compartir la soberanía con aquélla. Por ende, la soberanía vuelve a ser una cualidad de poder en contraposición a Rousseau, que defendía una soberanía de personas iguales, un modelo de libertad como poder para ser libres.
De naturaleza liberal, la Constitución Española de 1837 (en adelante CE 1837), estuvo vigente hasta 1845. Al igual que la Constitución Española de 1812, tiene el título de “Constitución de la Monarquía”, y aunque no lo establece expresamente, de la interpretación sistemática del texto, se puede llegar a la conclusión de que la soberanía recae en la Nación, cuya voluntad es revisar la CE 1812.
En Francia, durante el periodo de los Borbones de la Casa de Orleans (1830-1848), la monarquía continuó conservando su trono a cambio de aceptar algunas concesiones a la burguesía. La Constitución se afirma como la norma que va a permitir a la burguesía el desarrollo de su estilo de vida, de ahí que ya no necesite de la soberanía de una nación de individuos, le basta con recurrir a la idea de la soberanía de la ley suprema, de la Constitución. Karl Schmitt decía: En la teoría moderna de la constitución, los representantes del liberalismo burgués, los llamados doctrinarios, caracterizaron la constitución (la Carta) como soberana. Esta curiosa personificación de una ley escrita perseguía el propósito de colocar la ley, con sus garantías burguesas de libertad y de respeto a la propiedad privada, al abrigo de las fuerzas políticas.[1]
La monarquía, sobrevive a la crisis que tuvo el absolutismo a finales del s.XVII, se adapta a la nueva situación de poder de la burguesía, y ésta acaba con la protección del ordenamiento jurídico de sus intereses. En la CE 1837, ya no era tan importante, el debate sobre qué es y quienes son los soberanos. La Nación se limita a ser un ser abstracto soberano, la Monarquía y las Cortes (formada por dos cámaras), quienes se reparten el poder.
La CE 1837, además de excluir de su articulado determinadas situaciones jurídicas que venían reguladas por la CE 1812, pospone a un desarrollo legislativo, alguna de aquellas situaciones. Por ejemplo, en lo relacionado al régimen electoral. En efecto, el régimen electoral ya no queda protegido por la Constitución, su configuración queda a merced de las mayorías parlamentarias en las Cortes. En 1837, se publica una ley electoral, en la que se exigen requisitos materiales para poder ejercer el sufragio activo, veamos, entonces, las cualidades necesarias para ser elector
Con la Ley electoral de 1837, se exigen requisitos patrimoniales para ejercer el derecho de sufragio activo, a diferencia de lo que establecía la Constitución Española de 1812
Para ser elegible, la situación tiene algunas peculiaridades, respecto al régimen establecido por la Constitución de 1812. Puede ser diputado, cualquier español (persona nacida en los dominios de España, persona extranjera con carta de naturaleza o sin ella cuando hayan ganado la vecindad de cualquier pueblo de la Monarquía, hijos de padre o madre españoles que nacieran fuera de España). Por el contrario, para ser senador, se requiere una renta propia o sueldo. Este requisito patrimonial, tiene su origen en el ART 92 de la Constitución de Cádiz.
A pesar de que cualquier español puede acceder al cargo de diputado, otro requisito hace que las personas con menos recursos no puedan acceder en igualdad de condiciones. En efecto, para ejercer el cargo, se requiere una dedicación voluntaria y sin contraprestación salarial alguna:
Esta condición, excluye a una parte importante de españoles, ya que tal requisito legal solo se entiende realizado en quienes poseen grandes rentas. El resto de españoles, o bien no pueden dejar sus labores, o bien no disponen de medios para desplazarse a Madrid, el lugar de reunión de las Cortes, la única forma de intentar influir en la “toma de decisiones”.
En resumen, con la Constitución de 1837, se crea un sistema jurídico que ha de regular la vida social, pero, en la que sólo se garantizan los intereses de la burguesía, y en la que la monarquía sobrevive a costa de ceder parte de su poder y compartir la soberanía con aquélla. Por ende, la soberanía vuelve a ser una cualidad de poder en contraposición a Rousseau, que defendía una soberanía de personas iguales, un modelo de libertad como poder para ser libres.
lunes, 28 de abril de 2014
LA CONFORMIDAD APLICADA AL DERECHO DEL CONSUMO. VISIÓN GENERAL
Cuando se aprobó el Código
Civil, la producción a gran escala de productos todavía no se había
desarrollado, de tal manera que podemos encontrar entre las normas del Código
Civil (CC) y también del Código del Comercio (C. Com) determinadas figuras
jurídicas anacrónicas, más propias del s. XIX, poco prácticas de utilizar hoy
en día. Con el paso del tiempo, las normas se han ido adaptando a las nuevas
realidades negociales, sin embargo muchas de las instituciones clásicas sobre
obligaciones y contratos, aún se mantienen tanto en el Código Civil como en el
Código del Comercio.
Las consecuencias de las
anomalías cualitativas presentes en el bien adquirido se pueden examinar desde
la perspectiva del Código Civil, con la figura de las acciones edilicias,
comentadas en otros textos. A estas podemos añadir los remedios de
que dispone el comprador frente al vendedor, contemplados en la normativa sobre
consumidores, y por el cual, el vendedor se obliga a asumir las consecuencias
de la falta de condiciones esperables[1].
Estaríamos ante una forma de “saneamiento” que poco tiene que ver con el
remedio causal propio de la onerosidad y que se aplica sobre un cumplimiento
referido al “aliud” en sentido estricto[2].
En este sentido, la Ley 23/2003 de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo
(LGVBC) y el RD 1/2007 Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los
Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) sientan las bases para vincular el
saneamiento con el incumplimiento del contrato[3].
Por último, tenemos el mecanismo de la responsabilidad extracontractual, para
aquellos supuestos en los que el objeto litigioso no nace del contrato.
Aun con todo, tanto las
acciones edilicias del Código Civil como la del TRLGDCU, tienden a asegurar, no
la entrega de la cosa, sino la satisfacción “normal” que de ese producto pueda
derivarse[4].
Es importante mencionar,
el papel protector que las normas de consumo tienen sobre la parte más débil de
la contratación; así por ejemplo, no encontramos con medidas de salvaguarda
ante situaciones desventajosas para el consumidor. En concreto el uso de cláusulas
abusivas que el vendedor de bienes o del prestador de servicios utilizan,
aquéllas que según la cláusula novena de la DA 1 LGDCU, serían, entre otras, las cláusulas que modifiquen, en perjuicio
del consumidor, las normas legales sobre vicios ocultos.
Para la mayoría de la
doctrina, la expansión de la conformidad se ha producido en el marco del
derecho del consumo y, por lo tanto, en el contexto natural del mercado y de
las relaciones onerosas[5],
aunque también es posible hablar de conformidad en las operaciones a título
gratuito, ya que si el régimen de la conformidad prescinde de la tipicidad
causal, poco importará que el contrato sea gratuito si el prestador del
servicio o del deudor del bien deben un cumplimiento conforme[6]. A pesar de ello, no implicaría,
necesariamente que se dieran las mismas soluciones a las operaciones a título
gratuito, ya que el interés lesionado del acreedor tampoco es exactamente el
mismo que en las prestaciones onerosas; por ello, lo conveniente sería
reconducir la situación a la autonomía de la voluntad, siempre que la parte que
se desprende de la cosa, se comprometiera: o bien a reparar la cosa, o bien, a
sustituirla.
En la Ley 23/2003 el
concepto de conformidad, es entendido como la necesidad de correspondencia o
adecuación entre lo estipulado por las partes en el contrato y las prestaciones
efectivamente llevadas a cabo por cada uno de ellos[7]
y se vincula con la obligación de entrega. Esta entrega ha de cumplir
puntualmente lo pactado, así como reunir las condiciones que ordinariamente le
son propias[8].
La conformidad permite
resumir en un solo término lo que tiene un tratamiento diferenciado en nuestro
ordenamiento; en concreto, la regulación de los vicios, diferencias de calidad,
aliud pro alio, deproporciones de cantidad (excesos o defectos), falta de
entrega… e incluso determinadas hipótesis de deterioro o pérdida de la cosa, al
tener todos ellos en común la ausencia de adecuación entre los entregado y lo
descrito contractualmente en el momento de la celebración del contrato.
El ART 115 TRLGDCU, al
definir la falta de conformidad no distingue entre vicios de la cosa, la falta
de calidad esencial y defecto de la calidad prometida, en sintonía con el
legislador europeo al simplificar la disciplina de las garantías en el contrato
con consumidores.
Los presupuestos de la
conformidad se apoyan en un requisito diverso al de la evaluación de la
integridad del bien, que es la base del sistema de garantías por vicios y
calidades previstos en el Código Civil, que sólo atiende a defectos
relacionados con la sustancia material de la cosa, afectando por tanto, a las características: físicas, económicas y
jurídicas del bien vendido.
Para apreciar la falta de
conformidad hay que atender al momento de la entrega del bien, a diferencia de
lo que sucede en el resto del ordenamiento jurídico, que distingue entre la
entrega y su puesta en disposición[9].
El concepto de conformidad parte del presupuesto de que dicha falta es
originaria; esto es, de que aunque no se percibiese, existía en el momento de
la compra del bien. El incumplimiento, entonces, se presenta como la falta de conformidad, que
puede reconducirse a dos situaciones: cuando en el momento de la celebración
del contrato el consumidor tenga conocimiento del defecto o no pueda
fundamentalmente ignorarlo o cuando la falta de conformidad tenga su origen en
materiales suministrados por aquél. Estos supuestos se tendrán en cuenta
respeto a la identificación del objeto del contrato, la funcionalidad del
objeto o bien la rentabilidad o eficacia del mismo.
[1] LLACER MATACAS, MARIA ROSA (Op. Citada)
[3] Ambas normas, no reconducen claramente el saneamiento con el incumplimiento
del contrato, porque no abordan sistemáticamente el cumplimiento contractual y
se limitan a presentar la garangía como una fuente de responsabilidad
contractual LLACER MATACAS, MARIA ROSA (Op. Citada)
[4] Se trataría de proteger más que la posesión de las cosas, la posibilidad de
disfrutar lo que se posee TORRELLES TORREA, ESTHER (OP. Citada)
[8] LLACER MATACAS, MARIA ROSA “La
responsabilidad del vendedor de cosa defectuosa: la transposición de la
Directiva 44/1999 sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de
bienes de consumo”.
[9] VÉRGEZ
sábado, 19 de abril de 2014
LA CONFORMIDAD
Podemos decir primeramente
que la conformidad hace referencia a la cantidad, calidad y tipo de la cosa
entregada; por consiguiente, la falta de conformidad deviene una infracción
obligacional material que afecta a los bienes objeto de la prestación, los
cuales vienen definidos por referentes contractuales y cualitativos[1].
Como hemos visto con
anterioridad, si una vez cumplido el contrato, se descubren defectos ocultos,
el mecanismo de del saneamiento, puede ponerse en marcha. En este punto, es
posible introducir el elemento de la conformidad y por consiguiente, la integración
de los vicios en la falta de conformidad (non-performance). Con ello, el
vendedor se obliga a entregar bienes de conformidad con el contrato y a
garantizar que los bienes sean conformes al contrato (cantidad, calidad y el
tipo de la cosa entregada, así como la adecuación a la finalidad, usual o
prometida, la calidad o el embalaje, pero también la evicción, la entrega de
los accesorios y el defecto de cantidad).
La conformidad ha sido
introducida en nuestro ordenamiento civil desde la Convención de Viena de 1980 sobre la
Compraventa Internacional de Mercaderías. Dicha norma internacional, establece
un sistema asentado sobre cuatro ideas claves, la primera consiste en la obligación de transmitir la propiedad
como elemento definidor. En segundo lugar, la abierta indeterminación del objeto de la compraventa y, en
particular del precio, que ante la falta de su determinación, el contrato
se conservaría, pudiendo aplicar el precio que estipule el mercado, solución
que se recoge en el ART 55 del Convenio de Viena de 1980. En tercer lugar, noción unitaria y objetiva del
incumplimiento centrados en la conformidad. Por último, se establecerían una serie de remedios ante el incumplimiento,
que tenderían en primer término, a mantener el contrato, favor contractus, si esta vía no es posible, entonces se aplicaría
la resolución del mismo.
La conformidad, en Derecho
de consumo, ha ampliado los supuestos de responsabilidad del vendedor, cuando
el comprador no ve satisfecho su interés en el contrato.
sábado, 12 de abril de 2014
EL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS
En la compraventa entre
particulares, que recaiga sobre cualquier cosa mueble o inmueble[1],
el vendedor, tiene como principales obligaciones la de entregar el bien ART
1445 Código Civil (CC) y la del saneamiento de la cosa objeto de la venta ART
1461 CC en el momento de la entrega. Sin embargo, saneamiento y entrega de la
cosa, no se situarían en el mismo plano[2].
En efecto, la obligación de entrega de la cosa, está relacionada de forma
recíproca con la obligación de pagar el precio acordado por esa cosa. De
acuerdo con el ART 1124 CC, la facultad
de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el
caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El
comprador, entonces, es perjudicado, y podrá escoger entre exigir el
cumplimiento, si fuese posible, o resolver la obligación. A esto, hay que
añadir que, la falta de entrega de una cosa, no origina evicción, como sucede
con el saneamiento, de tal manera que la obligación de sanear supone una
garantía autónoma que nace con posterioridad a la entrega. Además es posible
establecer pacto que la suprima ART 1485.2 CC. Sin embargo, hay autores como
ORTI VALLEJO que consideran la compraventa moderna como un negocio tendente a
adquirir la propiedad de cosas idóneas según su tipo. Si por alguna
circunstancia, no se ha podido adquirir tal propiedad, se truca la
reciprocidad. Esto permitiría al comprador reaccionar exigiendo al vendedor la
satisfacción de su crédito, que no es sino que el vendedor consiga transmitirle
su derecho de propiedad y que la cosa le proporcione la utilidad esperada
(acción de cumplimiento) y de no obtenerse, pueda desvincularse del vínculo
mediante la resolución del contrato.
El actual sistema de
saneamiento por vicios ocultos del Código Civil, aparece como un conjunto de
normas causales, propios de los contratos onerosos[3].
La figura jurídica del saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la
cosa vendida, se regula en los ARTS 1484 a 1499 del CC. Permite al comprador la
recuperación del resultado económico o equilibrio tendencial. Partimos del
supuesto, de un contrato de compraventa civil, entre particulares, que recae
sobre cualquier cosa mueble o inmueble[4]
y en el cual, los defectos ocultos existentes en la cosa vendida, la hacen
impropia para el uso destinado o que por
tenerlos, su calidad disminuyera; ergo el comprador, o bien, en tales
condiciones, no la hubiera adquirido, o bien habría dado menos por ella (ART
1484 CC). Sin embargo, la doctrina ha
ofrecido un concepto de vicio en el ámbito de la compraventa lo suficientemente
amplio para englobar cualquier
disconformidad que afecte a las cualidades
o calidad del objeto con repercusión sobre su utilidad[5],
es decir que la función prevista inicialmente para la cosa, no se pueda aplicar.
Estamos ante un criterio funcional o funcionalista que supone que la anomalía
cualitativa impide que la cosa desempeñe el fin al cual el comprador pensaba
destinarla, quedando de este modo, insatisfecho su interés[6].
El vendedor tiene la
obligación de sanear por defectos ocultos (ART 1484 CC) y es responsable frente
al comprador por los vicios o defectos ocultos (ART 1485 CC). Sin embargo, es
posible pacto en contrario, de acuerdo con la voluntad común de las partes,
aunque, no aplicable a aquellos negocios en los que el vendedor actúa de mala
fe, es decir que eran conocidos por éste, los vicios y los defectos ocultos en
el momento de la celebración del contrato. Por su parte, el comprador tiene la
opción de: o bien, desistir del contrato, o bien, obtener una rebaja
proporcional del precio (ART 1486.1 CC).
Para que un vicio oculto
sea transcendente jurídicamente en las cosas concretas, se requiere que sea
grave, es decir que la cosa no pueda ser destinada al uso que le es propio. Es
necesario que sea un vicio oculto, con ello me refiero a la ignorancia del
mismo por el comprador en el momento de examinar la cosa.
Por los vicios aparentes
en la cosa no responde el vendedor, tampoco lo haría en aquellos supuestos en
los que el comprador fuese un perito conocedor de la cosa y pudiera conocer de
sus defectos. ART 1484 in fine CC.
También se requiere que el
vicio sea conocido en el momento de la celebración del contrato. La duda
surgiría entonces en aquellos supuestos en los que los defectos o anomalías
sobrevinieran. En este aspecto, el Tribunal Supremo, ha excluido la
responsabilidad ex 1485 CC del vendedor. SSTS 28 junio 1979 RA 2555; 4 octubre
1989 RA 6882. En efecto, el saneamiento requiere la preexistencia del defecto,
en el supuesto del conocimiento del mismo por parte del comprador, o bien no
hubiera adquirido la cosa, o bien hubiera dado menos por ella. ART 1484 CC. Si
los defectos son posteriores, desde el momento de la celebración del contrato y
hasta el momento, se sitúan en el campo de la atribución de riesgos[7],
de acuerdo con los ARTS 1452 y 1182 CC sobre la extinción de la obligación en
aquellos supuestos de perdida o destrucción de la cosa debida. Respecto a la
autonomía de la voluntad, las partes, pueden acordar los riesgos que van a
asumir, ya sea, antes, durante o con posterioridad a la entrega de la cosa. En
este supuesto, la responsabilidad del vendedor, se limitaría al lugar y momento
de entrega de la cosa. Por último, si ha habido transmisión de la propiedad de
la cosa, entonces se puede exigir responsabilidad por la custodia del bien al
vendedor. Por último, podría suceder también, que los defectos se manifestaran
durante un periodo determinado que va desde la entrega de la cosa hasta pasado
un tiempo marcado por las partes, o por una norma jurídica. Sucede por ejemplo,
con la garantía de las reparaciones de los aparatos de uso doméstico, regulada
por el RD 58/1988.
Respecto a las cosas
genéricas, se producen una serie de variaciones jurídicas respecto de las cosas
específicas. En este tipo de compraventa, el vendedor debe entregar una cosa
que reúna todas y cada una de las cualidades del genero delimitado en el
contrato y que carezca de defectos o vicios, de tal manera que con sólo
entregar la cosa del género debido, el vendedor cumple con su obligación. Si el
vendedor cumple, y el comprador rechaza el objeto, el vendedor podría liberarse
consignando el objeto[8]
(ARTS 1176 y 1180 CC) y solicitar al juez la cancelación de la obligación. Por
el contrario, si el vendedor no cumple con la cualidad del género acordado,
tiene la posibilidad de rechazar la cosa ofrecida ART 1096.2 CC, podrá exigir
el cumplimiento ART 1096.1 CC y ART 1124 CC; la resolución de la obligación ART
1124 CC y una indemnización ART 1101 CC.
Si en la compraventa de
cosa genérica, está especificado el objeto, entonces el comprador tiene la
posibilidad de ejercer las acciones edilicias del ART 1486 CC.
En general, en la práctica jurídica, la aplicación del
saneamiento por vicios ocultos perdió interés por su reducido plazo de
caducidad (pasados seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida ART
1490 CC) y por limitar la indemnización vinculada al dolo “in contrahendo”
(ARTS 1486.2 y 1488.2) CC[9].
Sin embargo, la jurisprudencia matizó tales aspectos, y permitió someter el
régimen de los vicios ocultos al incumplimiento sujeto al plazo de prescripción
general (ART 1101 CC) y con acceso a una indemnización de acuerdo con el ART
1124 CC, que permite el resarcimiento de daño y el abono de los intereses. Si
parece, atender a las necesidades del tráfico jurídico, el régimen del
incumplimiento del ART 1096 CC en los supuestos de compraventa de cosa genérica[10].
El saneamiento por vicios
ocultos, como garantía legal, es solamente una de las soluciones para proteger
al comprador. Nuestro ordenamiento jurídico recoge una serie de mecanismos con
distintas peculiaridades[11],
que a veces se complementan, a veces, se repelen[12].
[1] Con excepción de las ventas de bienes muebles para la reventa sujetas al
Código del Comercio, TORRELLES TORREA, ESTHER (Opus citada)
[3] La estructura típica es la de una prestación o promesa de hacer, no hacer o
dar en consideración al compromiso de quien recibe, cuyo objeto consiste en
recuperar el resultado económico o equilibrio tendencial. LLACER MATACAS, MARIA ROSA. La Garantía por falta de conformidad y el
incumplimiento “no conforme”: El derecho español a la luz del marco común de
referencia.
[11] Otras acciones posibles son: falta de conformidad, garantías adicionales
(comercial, contractual o convencional regulado LGDCU), aliud pro alio…
[12] TORRELLES TORREA, ESTHER (OP. Citada)
miércoles, 9 de abril de 2014
DISTINCIÓN ENTRE PRODUCTOS IGUALES O SIMILARES Y EL TRATO A LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA EN EL GATT DE 1994
La OMC permite que los Estados miembros, puedan seguir poniendo aranceles, ahora bien, han de ponerlos de forma condicionada, es decir que no se admite cualquier arancel. Se han de cumplir determinados requisitos, que vienen recogidos en el ART 2 GATT y en las listas anexas con las concesiones arancelarias de cada Estado miembro, es una lista que indica los aranceles que puede aplicar el Estado a cada producto. En cada lista se encuentra el arancel vinculante o consolidado que es el límite de arancel que un país puede aplicar a un producto. Mientras que el arancel aplicado en la práctica es aquél que cada Estado impone en un momento dado, de tal manera que si el Estado "A" aplica un arancel aplicado del 40% a la cerveza, éste ha de ser o igual, o inferior al arancel consolidado; si el arancel aplicado es superior al arancel consolidado, la medida del Estado "A" estaría yendo en contra del ART 2 GATT:
ART 2 a) Cada parte contratante concederá al comercio de las demás partes
contratantes un trato no menos favorable que el previsto en la parte apropiada
de la lista correspondiente anexa al presente Acuerdo
Sin embargo, el GATT permite una serie de excepciones que permiten a un Estado tener un arancel aplicado superior al arancel consolidado. Normalmente se utilizan para defender determinados sectores productivos del Estado frente a la importación.
La OMC no establece un arancel común a la cerveza o al vino, de tal manera que un arancel del 40% a la cerveza y otro arancel al vino del 20%, ambos, establecidos por un Estados, son compatibles con el Derecho Internacional. Cada Estado de acuerdo con sus intereses o idiosincrasia puede establecer los aranceles que quiera
De acuerdo con el ART 1 GATT 1994:
“Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.”
“Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.”
El trato de la nación más favorecida, es aplicable a nivel general, con excepción de no aplicación por parte de los Estados afectados por la discriminación. Con esta cláusula, todos los productos de los miembros de la OMC han de ser tratados como los productos de la nación más favorecida, es decir, han de obtener el mejor trato. Asimismo, la no discriminación comprende también a todos los productos que sean similares, es decir que habría que saber si la cerveza, el vino blanco y el vino tinto son productos similares. La discriminación puede ser de "iure" o también puede ser de "facto", es decir distinción, no por países, si no por productos.
Para saber si estamos ante un “like products” debemos de tener en cuenta los criterios que ha establecido la jurisprudencia de los panels de la OMC, ya que de la interpretación del ART 1, no se desprende definición alguna del concepto “producto similar”. Para examinar si estamos ante un producto similar, deberemos tener en cuenta: la naturaleza y propiedades físicas de los productos, en nuestro caso, la cerveza es una bebida no destilada procedente de cereales, mientras que el vino es una bebida no destilada procedente de la uva; el uso del mercado, hace referencia al uso que el mercado da a la cerveza, al vino blanco y al vino tinto, obedece principalmente a necesidades de producción; gustos y hábitos de los consumidores: habría que comprobar una serie de si para el consumidor, la cerveza y el vino, son productos sustituibles, lo mismo habría que plantearlo respecto del vino tinto y el vino blanco. Este criterio obedece a criterios culturales de cada país, si bien en países de larga tradición vinícola como España, el uso del vino tinto o del blanco es diferenciable, en otros países, los consumidores bien podrían hacer un uso indiferente. Lo que queda claro es que el consumo de la cerveza y del vino se podría distinguir perfectamente, de tal manera que no sean sustituibles. Por último, las clasificaciones arancelarias internacionales, es decir que si el vino tinto y el vino blanco estuviesen en la misma categoría o próximas, podríamos decir que son similares.
Los criterios de elaboración o producción del producto no se tienen en cuenta para la distinción del producto, es decir que si el método de fabricación no incide en el producto final estaríamos ante productos idénticos o similares.
Todos estos criterios se han de tener en cuenta globalmente, de tal manera que podemos decir que si bien la cerveza y el vino son productos distintos; el vino blanco y el vino tinto no lo son, ya que no cumplen con los criterios de diferenciación analizados.
Todos estos criterios se han de tener en cuenta globalmente, de tal manera que podemos decir que si bien la cerveza y el vino son productos distintos; el vino blanco y el vino tinto no lo son, ya que no cumplen con los criterios de diferenciación analizados.
lunes, 7 de abril de 2014
LAS PATENTES FARMACÉUTICAS BAJO EL MARCO NORMATIVO DEL ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL COMERCIO (ADPIC)
Supongamos que un laboratorio alemán, está interesado en la fabricación de medicamentos para combatir el VIH en algunos Estados de África. Se encuentra esta empresa alemana, que además, en su país, el titular de la patente es una empresa suiza.
¿Qué debería hacer el laboratorio alemán para poder fabricar los antirretrovirales?
Si bien es cierto que la patente es de titularidad suiza, la empresa alemana podría solicitar una licencia al titular de la misma en Alemania. En caso afirmativo, podría fabricar medicamentos para frenar el VIH pero sólo dentro de Alemania. En efecto, las patentes tienen un carácter territorial, circunscritas, por lo general, al Estado que otorga el monopolio, por consiguiente, tal patente, sólo es válida en el ámbito territorial alemán. De acuerdo con lo dicho, si la empresa alemana quiere comercializar productos en algunos países de África, debería de obtener la licencia del titular de la patente (pensemos que es la empresa suiza) en cada país donde vaya a comercializar el producto.
Otra vía vendría pasaría por las llamadas “licencias obligatorias” una figura jurídica que si bien no se contempla como tal en el Acuerdo sobre los ADPIC, sí que es posible su aplicación. De ahí que el ART 31, no se refiera de forma expresa al término “licencias obligatorias” sino que habla de “otros usos sin autorización del titular de los derechos”. Aun con todo, habrá que acudir a la legislación de cada Estado para saber si es posible el uso de la patente sin autorización del titular.
El ART 31 del Acuerdo sobre los ADPIC establece una serie de condiciones que deben de respetarse en el supuesto de concesión de licencia obligatoria. Uno de ellas, en el del apartado f) establece que “los usos se autorizarán principalmente para abastecer el mercado interno del Estado miembro que autorice tales usos”. Según esta condición, si un Estado parte en el Acuerdo sobre los ADPIC autoriza licencias obligatorias y permite, por consiguiente, que un licenciatario la explote, debe imponer a éste que su producción sea para cubrir la demanda del propio mercado doméstico (si no exclusivamente, si al menos principalmente). Sin embargo, en la práctica, un buen grupo de Estados no pueden por sí mismos, acceder a la tecnología suficiente para poder fabricar los medicamentos para tratar el VIH. La solución al problema vendría por la importación de los medicamentos de un Estado donde sí rige la patente y a la vez su sistema jurídico permite: o bien la licencia básica, o bien, la licencia obligatoria. Por consiguiente, la empresa alemana deberá acudir a la legislación interna para comprobar si la licencia básica o la licencia obligatoria le permite la comercialización del medicamento con terceros Estados.
Por último, existe la posibilidad de que la empresa suiza vendiera la patente de Alemania, eso le permitiría a la empresa alemana, comercializar con los países africanos, si ellos no tienen capacidad para producir medicamentos para reducir el VIH. El efecto general que produce la venta de la patente es el agotamiento de los derechos sobre la misma en la Unión Europea y la posibilidad de importaciones paralelas dentro de su territorio
Otra vía vendría pasaría por las llamadas “licencias obligatorias” una figura jurídica que si bien no se contempla como tal en el Acuerdo sobre los ADPIC, sí que es posible su aplicación. De ahí que el ART 31, no se refiera de forma expresa al término “licencias obligatorias” sino que habla de “otros usos sin autorización del titular de los derechos”. Aun con todo, habrá que acudir a la legislación de cada Estado para saber si es posible el uso de la patente sin autorización del titular.
El ART 31 del Acuerdo sobre los ADPIC establece una serie de condiciones que deben de respetarse en el supuesto de concesión de licencia obligatoria. Uno de ellas, en el del apartado f) establece que “los usos se autorizarán principalmente para abastecer el mercado interno del Estado miembro que autorice tales usos”. Según esta condición, si un Estado parte en el Acuerdo sobre los ADPIC autoriza licencias obligatorias y permite, por consiguiente, que un licenciatario la explote, debe imponer a éste que su producción sea para cubrir la demanda del propio mercado doméstico (si no exclusivamente, si al menos principalmente). Sin embargo, en la práctica, un buen grupo de Estados no pueden por sí mismos, acceder a la tecnología suficiente para poder fabricar los medicamentos para tratar el VIH. La solución al problema vendría por la importación de los medicamentos de un Estado donde sí rige la patente y a la vez su sistema jurídico permite: o bien la licencia básica, o bien, la licencia obligatoria. Por consiguiente, la empresa alemana deberá acudir a la legislación interna para comprobar si la licencia básica o la licencia obligatoria le permite la comercialización del medicamento con terceros Estados.
Por último, existe la posibilidad de que la empresa suiza vendiera la patente de Alemania, eso le permitiría a la empresa alemana, comercializar con los países africanos, si ellos no tienen capacidad para producir medicamentos para reducir el VIH. El efecto general que produce la venta de la patente es el agotamiento de los derechos sobre la misma en la Unión Europea y la posibilidad de importaciones paralelas dentro de su territorio
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