VOLUNTADES ANTICIPADAS

 

El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), resalta la necesidad de reconocer los derechos de los pacientes, entre los cuales resaltan el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas. Mientras que el ART 43 de la Constitución Española (CE) reconoce el derecho a la protección de la salud, cuyo ejercicio no se puede realizar de forma efectiva si no se reconocen aquellos derechos.

 

Por su parte la ley 14/1986 General de Sanidad, mantiene el máximo respeto a la dignidad de la persona ya  la libertad individual, de un lado, y, de otro, declara que la organización sanitaria debe permitir garantizar la salud como derecho inalienable de la población mediante la estructura del Sistema Nacional de Salud, que debe asegurarse en condiciones de escrupuloso respeto a la intimidad personal y a la libertad individual del usuario, garantizando la confidencialidad de la información relacionada con los servicios sanitarios que se prestan y sin ningún tipo de determinación.

 

Las voluntades anticipadas o instrucciones previas, es un documento por el que una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente. No necesariamente se refiere al final de la vida de la persona o del paciente, puede ser por periodos de incapacidad temporal que no nos permita tomar una decisión sobre nuestra salud, pues los derechos del paciente o usuario de los servicios sanitarios anteriormente mencionados, no se limitan a un momento dado de su vida, si no que son un "continuum" hasta el final de sus días. Pero así mismo, el testamento vital tiene eficacia también mortis causa, debido a que estamos ante un instrumento que también da instrucciones sobre la voluntad del paciente una vez ha fallecido, respecto a la donación de sus órganos o bien el destino de su cuerpo.

No estamos ante un negocio jurídico mortis causa, por ende no regula la sucesión del causante, ni complementa a ningún instrumento sucesorio.

La Ley 41/2002 reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, introdujo dicha figura en nuestro ordenamiento jurídico, en su ART 11, hace una breve introducción a las instrucciones previas y deja a las Comunidades Autónomas, la potestad de regular los procedimientos y registros correspondientes para que la figura sea eficaz y pueda ser utilizada por cualquier usuario de la sanidad.

Las voluntades anticipadas, han de ser respetadas y cumplimentadas siempre que no contradigan las leyes o la buena práctica médica. Estamos ante un límite material del contenido de las voluntades anticipadas que por lo general se plasmarán en un documento estándar, con criterios generales prefijados, pero ampliables siempre que no se crucen los límites indicados: el ordenamiento jurídico y la buena práctica médica.
Las voluntades anticipadas son esencialmente revocables, una persona puede a lo largo de su vida, modificar el contenido de las mismas.

La ley permite designar a un representante que, en situaciones de incapacidad, actúe como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas ART 11.1 "in fine" Ley 41/2002.

Sin embargo, una vez llegados hasta aquí, cabe preguntarse si las voluntades anticipadas pueden remediar que en un momento dado de la vida del paciente, éste no pueda ejercer sus derechos de información, consentimiento informado e intimidad de la información relativa a la salud de las personas. Vamos por partes, el punto de partida lo sitúo en la tan recurrente jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que "los derechos fundamentales no existen ni desaparecen en función de que los ciudadanos titulares de los mismos los invoquen". De los derechos mencionados, el de la intimidad de la información relativa a la salud de las personas, tiene su justificación constitucional en el ART 18. 1 CE dentro de la intimidad personal. El derecho de información  no podemos encuadrarlo en el ART 20 CE porque una interpretación sistemática de dicho precepto,  permite llegar a la conclusión de que la "información es una libertad que comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo" STS 4232/2012 Nos moveríamos en el terreno de la comunicación y nosotros hablamos de salud. Por ende, habrá que situar tal derecho a la información bajo la protección del ART 43 CE "protección a la salud", un derecho que en ausencia del mismo,  no es posible hablar de libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de la persona, estos sí, derechos fundamentales ART 10.1 CE. Por último, el derecho al consentimiento informado, es imposible de ejercer en situaciones que no permiten al paciente comprender y expresar su voluntad. La ley 41/2002, pretende dar una solución al problema, y por eso, establece la figura del "representante" (vid. supra). Quien tras recibir la información ha de consentir en el mismo sentido que lo haría su representado.

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LAS PENSIONES DE VIUDEDAD

En Sentencia de 14-02-13, el Tribunal Constitucional resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social 33 de Barcelona por vulneración del ART 14 de la Constitución Española (CE). La contradicción tiene su origen en la letra c) de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 sobre medidas en materia de la Seguridad Social, en relación con la pensión de viudedad y que reza lo siguiente: "En supuestos especiales, con carácter excepcional, se reconocerá el derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley, concurran entre otras, las circunstancias de que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes". Dos apreciaciones previas, cuando se refiere al carácter excepcional de los supuestos, se refiere respecto de la regla general que opera sólo a partir de la entrada en vigor de la Ley 40/2007; la cual se produjo el 01-01-2008.

 

El TC, ha de resolver si la DA 3ª de la Ley 40/2007 vulnera el Principio de Igualdad recogido en el ART 14 CE. Comienza el Alto MetaTribunal, recordando su doctrina consolidada respecto del Principio de Igualdad en relación con las uniones no matrimoniales o convivencia more uxorio, que resumen en que "el legislador puede establecer diferencias entre la unión matrimonial y la puramente fáctica". Su justificación jurídica la encontramos en el ATC 204/03 fj3 en lo siguientes términos "la convivencia more uxorio ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento" (a diferencia de las unión matrimonial, instituto garantizado en el ART 32 CE). De ahí se puede inferir que el legislador está legitimado para establecer diferencias en las consecuencias que se derivan de la opción por uno u otro régimen STC 66/94 fj2, por ejemplo en materia de pensiones, que en STC 184/90.

En ningún caso, el legislador puede impedir o reprimir la convivencia more uxorio o de imponer el establecimiento del vínculo matrimonial, ya que sería contrario a la igualdad y por ende al libre desarrollo de la personalidad (ART 10.1 CE en relación ART 14 CE). En la Ley 40/2007, el legislador pretende extender los beneficios de la pensión de viudedad a las parejas de hecho estables (tanto heterosexuales como homosexuales), pero sin llegar a la plena equiparación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad entre los matrimonios y las parejas de hecho. STC 41/2013

 

La pensión de viudedad en su configuración actual (que tiene su origen en la reforma introducida por la Ley 24/1972, de 21 de junio)  en el caso de matrimonio (art. 174.1 LGSS) no tiene por estricta finalidad atender a una situación de necesidad o de dependencia económica, sino más bien compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite, y, en general, afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia (la muerte de uno de los cónyuges), no es menos cierto que ello no impide que el legislador pueda configurarla legítimamente en el futuro de distinto modo, condicionando su reconocimiento o su cuantía (o su compatibilidad con otras rentas del trabajo o pensiones del beneficiario) a la existencia de un estado real de necesidad del supérstite o de dependencia económica del causante, así como, en su caso, a la existencia de cargas familiares.

 

Veamos brevemente los requisitos necesarios para reconocer a los supérstites de pareja de hecho estable (no es la expresión acertada, como veremos enseguida) la pensión de viudedad en supuestos especiales:

• Los requisitos generales de alta y cotización (como en el caso de los matrimonios),
• Que acrediten una convivencia estable y notoria con el causante con carácter inmediato al fallecimiento de éste y con una duración ininterrumpida de al menos cinco años,
• Así como la constitución formal de la pareja de hecho, mediante la inscripción en alguno de los registros específicos que hubieran sido creados al efecto o mediante la formalización de la unión en documento público (inscripción o formalización que deberán haberse producido como mínimo con dos años de antelación a la fecha del fallecimiento del causante), se desprende que tanto el legislador como el TC se refieren solamente a convivientes que hayan formalizado su unión en documento público, por ende se excluye, a priori a las parejas de hecho. Surge entonces una cuestión entorno a si las parejas de hecho que cumplen con los demás requisitos y sólo carecen del requisito formal de la inscripción podrían verse perjudicadas por la decisión. A mi entender, la falta de un requisito formal no tendría que ser óbice al disfrute del derecho, pues se condiciona la igualdad efectiva al formalismo de un mero documento. Y como señala el TC en cantidad de sentencias, los derechos son inherentes a la persona sin necesidad de que se invoquen o sea necesario cumplir requisitos extra para su ejercicio.
• A lo que se añade el requisito de la situación de dependencia económica del conviviente supérstite, en un porcentaje variable en función de sus ingresos y de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad [art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS)].

El TC recuerda que el legislador, respecto a la determinación de las situaciones de necesidad que han de ser atendidas, tiene un amplio margen de apreciación a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas STC 197/2003 FJ 3.

 

La DA 3ª de la Ley 40/2007 permite acceder a la pensión de viudedad, de forma excepcional, a los supérstites de parejas de hecho estables en las que el fallecimiento del causante hubiere tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, siempre que se cumplan una serie de requisitos, entre ellos el de haber tenido hijos en común, que es el requisito cuestionado y que excluye de la pensión de viudedad a los supérstites de parejas de hecho en las que el fallecimiento del causante se hubiese producido antes del 1 de enero de 2008 y que no hubiesen tenido comunes, aunque cumplan el resto de requisitos establecidos por la referida disposición adicional para acceder a la pensión.

 

Para el Juzgado promotor de la cuestión, la exigencia de haber tenido hijos comunes, establecida por la letra c) de la DA 3ª de la Ley 40/2007 para tener derecho a pensión de viudedad en caso de parejas de hecho en las que el fallecimiento del causante se produjo antes de la entrada en vigor de dicha Ley (1 de enero de 2008), constituye un requisito de muy difícil o imposible cumplimiento para las parejas de hecho del mismo sexo y, por ello, comporta un trato desfavorable por causa de la orientación sexual, prohibido por el art. 14 CE, ya se entienda como discriminación directa o, más bien, como discriminación indirecta, por cuanto, aunque se trate de un requisito aparentemente «neutral», excluye de la pensión a las parejas de hecho del mismo sexo, dada la imposibilidad biológica para estas uniones de tener hijos comunes y la imposibilidad legal de adoptar en común hasta fechas recientes, como sucede en el caso enjuiciado en el proceso a quo, en el que la defunción del causante se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley catalana 3/2005, de 8 de abril, por la que se autorizó la adopción en común a las parejas de hecho del mismo sexo. Lo mismo podría extenderse a las demás normas de adopción autonómicas que no estuvieran en vigor en el momento de la defunción del causante.

 

El precepto cuestionado sólo exige que el "causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes", cumplidas la restantes circunstancias que señala el legislador, se puede acceder a la pensión de viudedad excepcional tanto si tienen hijos comunes de la pareja de hecho a cargo del sobreviviente, como si los hijos comunes de la pareja no sobreviven al causante o no se encuentran ya a cargo del supérstite por ser mayores de edad. Lo relevante para el legislador no es que sobrevivan hijos comunes de la pareja de hecho, sino, exclusivamente, que la pareja de hecho haya tenido descendencia común. Si partimos que para que se legitime una desigualdad, es necesario que el legislador la justifique de manera objetiva y razonable, sin embargo, nada dice la exposición de motivos de la Ley 40/2007 acerca de las razones que han llevado al legislador a establecer la exigencia de que la pareja de hecho hubiese tenido hijos en común como requisito sine qua non para poder causar derecho a la especial pensión de viudedad prevista en la disposición adicional tercera de dicha Ley.

 

A partir de aquí surgen dos vías, respecto al apartado c) de la DA 3ª:

• que el requisito legal cuestionado no puede ser entendido como un indicador inequívoco de la existencia efectiva de la relación de convivencia more uxorio que se pretende proteger, pues ni la circunstancia de haber tenido hijos en común acredita una mayor estabilidad o solidez de la unión de hecho, ni dicha circunstancia constituye el único medio de prueba posible sobre la estabilidad de la pareja, debiendo repararse en que la propia disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, en su letra b), ya establece como requisito autónomo para acceder a la pensión, al margen de la descendencia, que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida como pareja de hecho con el causante durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste, en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, del art. 174.3 LGSS.
• la versión capitaneada por el imparcial FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL que en su voto particular dice que: "el requisito cuestionado desplegaba una segunda virtualidad y era la de constituir un indicio probatorio concluyente de la existencia de la pareja de hecho, entendida en los términos legales como la constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal [letra b) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 por remisión al primer inciso del párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS]. Para los supuestos en los que el hecho causante es posterior a la Ley 40/2007, el art. 174 LGSS en los incisos segundo y tercero de su párrafo cuarto, exige, como regla común, que la existencia de la pareja de hecho se acredite mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, que en todo caso deberá haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto de la fecha de fallecimiento del causante. En los supuestos en los que el hecho causante es anterior a la Ley 40/2007, el carácter retroactivo de la pensión de viudedad llevó al legislador a no exigir estas formalidades para acreditar la existencia de la pareja de hecho, estableciendo en su lugar la exigencia de haber tenido hijos en común, requisito que actuaba como concluyente indicador de la veraz existencia de dicha unión y que servía para conjurar el riesgo de que se produjeran reclamaciones abusivas o fraudulentas y se acabara reconociendo la pensión de viudedad a quienes, pese a acreditar el periodo de convivencia exigido por la norma, no hubieran mantenido realmente con el causante la relación de afectividad análoga a la conyugal que la Ley requiere para ser beneficiario de la prestación. Preocupado el actual Presidente del TC en los posibles abusos o fraudes en las reclamaciones, que no es la función de un Juez, a pesar de que el mantiene que no forma parte del Poder Judicial, sino de los órganos inspectores de la Administración de la Seguridad Social. También preocupado está el señor Pérez de los Cobos sobre los limitados recursos de la Seguridad Social y por ello afirma el carácter selectivo de la letra c) de la DA 3ª, apoyándose en las cargas que suponen los hijos al conviviente supérstite. Sin embargo, el destino y contenido del gasto público, corresponde al poder ejecutivo, es política social y los jueces del TC no tienen encomendada la política social. Además utiliza el "principio de eficiencia" del gasto público del ART 31.2 CE para justificar la necesidad de la letra c) de la DA 3ª, pues bien, ni el principio de eficiencia es un valor superior del ordenamiento jurídico, ni puede ser límite al ejercicio de los derechos fundamentales, sobretodo porque de la dicción literal del precepto se desprende que la eficiencia se dirige a la ejecución del gasto público no a la idoneidad de la política. Insiste, de nuevo "que declarado inconstitucional y nulo el requisito de que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes, se priva al precepto del único instrumento del que éste se servía para constatar la existencia de una relación de afectividad análoga a la conyugal"... De aquí se olvida el señor Pérez de los Cobos que la filiación no es un rasgo que determina la existencia de la convivencia no marital (vid supra). Estamos ante otra forma de familia que responde a la realidad social del momento STC 222/1992. Por último, se preocupa porque la excepción, tras la sentencia del TC, resulta más beneficiosa que la regla general y por eso menoscaba su lógica. Tampoco estoy de acuerdo, el Tribunal Constitucional ha de filtrar las demandas que se le presenta de acuerdo a lo establecido en la CE, independientemente de la forma en que se presente en la norma cuestionada. La tutela de los derechos constitucionales, de acuerdo con el ART 53.2 CE no puede limitarse por la excepcionalidad con la que el legislador ha presentado el precepto causante de la demanda.

Veamos como resuelve en la  S43/2013, la cuestión, el TC dice que

•  el precepto cuestionado exige únicamente que «el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes», lo que significa que –cumplidos los restantes requisitos que señala el legislador– se puede acceder a la pensión de viudedad excepcional regulada en la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 tanto si existen hijos comunes de la pareja de hecho a cargo del supérstite, como si los hijos comunes de la pareja no sobreviven al causante o no se encuentran ya a cargo del supérstite por ser mayores de edad. En definitiva, cumplida la exigencia de que la pareja de hecho hubiese tenido hijos en común, resulta indiferente para el acceso a la pensión regulada por la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 que esos hijos sean menores o mayores de edad, su convivencia o no con sus progenitores, su dependencia económica del supérstite, o incluso si sobreviven al causante o han fallecido. Lo relevante para el legislador, es que la pareja de hecho haya tenido descendencia en común.

 

• La diferencia de trato que establece el requisito legal cuestionado se revela así carente de una justificación objetiva y razonable, porque no responde a la finalidad de la pensión (contributiva) de viudedad configurada por la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 (referida a hechos causantes acaecidos antes de su entrada en vigor, de ahí su carácter excepcional) que no es propiamente la de atender a una real situación de necesidad o de dependencia económica, asegurando un mínimo de rentas, sino más bien resarcir frente al daño que se produce al actualizarse la contingencia (la muerte del causante), por la falta o minoración de ingresos de los que participaba el supérstite, otorgando a tal efecto una pensión que depende en su cuantía de las cotizaciones efectuadas por el causante al régimen de Seguridad Social correspondiente.

 

• El requisito de haber tenido hijos en común, además resulta ser de imposible cumplimiento, por razones biológicas, tanto para las parejas de hecho formadas por personas del mismo sexo como para las parejas de hecho de distinto sexo que no pudieron tener hijos por causa de infertilidad, a lo que ha de añadirse que la posibilidad de adopción de niños por las parejas de hecho ha estado vetada en nuestro ordenamiento jurídico hasta fechas relativamente recientes, lo que significa que el requisito cuestionado tampoco podía ser cumplido por vía de adopción en el caso de aquellas parejas de hecho en las que el fallecimiento de uno de sus miembros se produjo antes de la entrada en vigor de la normativa legal autonómica aplicable en cada caso que permite la adopción conjunta a las parejas de hecho, del mismo o de distinto sexo.

 

Lo expuesto permite concluir al TC que el requisito contenido en la letra c) de la DA 3ª de la Ley 40/2007constituye una directa vulneración del principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 14 CE:

• pues la diferencia de trato que se establece por la norma cuestionada entre parejas de hecho, en razón a que hubieran tenido o no hijos no obedece, a ninguna razón objetivamente justificada, relacionada con la propia esencia, fundamento o finalidad de la pensión de viudedad especial regulada en la referida disposición adicional de la Ley 40/2007 (aplicable sólo a hechos causantes acaecidos antes de su entrada en vigor),
• y porque conduce además a un resultado desproporcionado, al impedir injustificadamente a determinados supérstites de parejas de hecho el acceso a la protección dispensada mediante dicha pensión, por ser de imposible cumplimiento (por razones biológicas o jurídicas) la exigencia de haber tenido hijos comunes.

Ello conduce a declarar por este motivo la inconstitucionalidad y nulidad de la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007.

 

HABEAS CORPUS, parte 2

En el escrito anterior, hablé de forma sucinta de la "libertad" como derecho y principio constitucionales. Hice referencia también a la detención, una medida cautelar (para asegurar el procedimiento penal y la efectividad de la sentencia) que se ha de practicar con todas las garantías previstas en las leyes. En caso contrario podríamos estar ante una detención ilegal. Contra cualquier detención ilegal no judicial, entra el escena el "Habeas Corpus".

Digo detención ilegal no judicial, porque contra los autos del Juez decretando la detención de una persona, sólo caben los recursos ordinarios procesales y el recurso de amparo por violación del derecho a la libertad, recogido en el ART 17 CE.

 

El procedimiento de Habeas Corpus no viene regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), sino en la Ley Orgánica del Habeas Corpus, por lo que la primera conclusión que podemos sacar es que el proceso no se dirige exclusivamente a las detenciones ilegales que se producen dentro de los procedimientos penales o en previsión de ellos. Efectivamente, el Habeas Corpus es un proceso universal que se puede plantear en todos los supuestos en los que se produce una privación de libertad no acordada por el juez, tanto en el marco de un proceso penal, como fuera de él.

 

El Habeas Corpus es un instituto propio del Derecho anglosajón para asegurar la libertad frente a la eventual arbitrariedad de los agentes del poder público. Conocemos de su existencia por los "writs" del proceso civil que se aplican, a partir del s. XIII, y que hacían referencia literal a la orden de traer físicamente a alguien ante un Tribunal. Es decir que la finalidad era la de asegurar la presencia física de esa persona ante el Tribunal, ya que en el Due Process of Law, dicho Tribunal rechazaba resolver un asunto sin hallarse presente el acusado. 

 

Otras referencias históricas sobre presuntos supuestos de detenciones ilegales, pero esta vez en España, fueron las incluidas en el Fuero de Vizcaya. Sin olvidar, la importancia que ha tenido el Derecho de Manifestación, institución del antiguo Reino de Aragón bajo la jurisdicción del Justicia Mayor de Aragón que emitía una orden o mandato dirigido a cualquier otro juez, autoridad no judicial o persona que tuviese en su poder a otra detenida o presa, para que se la entregasen (la pusieran de manifiesto ante el Justicia), a fin de que no se le hiciese violencia (tortura) durante el procedimiento contra la misma seguido. Para conocer el funcionamiento y la importancia de esta institución recomiendo el libro "Habeas Corpus y tortura oficializada" de FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR.

 

De vuelta a nuestros días, el apartado cuarto del ART 17 CE establece un mandato al legislador para que por ley regule el procedimiento de Habeas Corpus. La norma que viste el Habeas Corpus  es la Ley Orgánica 6/1984 Reguladora del procedimiento de "Habeas Corpus".

 

El procedimiento de Habeas Corpus pretende establecer remedios eficaces y rápidos para los eventuales supuestos de detenciones de la persona no justificados legalmente, o que transcurran en condiciones ilegales.

Estamos ante proceso rápido y sencillo, accesible a todo ciudadano que ha de exigir la tutela judicial efectiva sobre los asuntos que plantea o se ve inmerso. El procedimiento de Habeas Corpus, se rige por tres principios básicos:

1. Agilidad, es un procedimiento judicial sumario y extremadamente rápido, ha de efectuarse en un plazo de 24 horas respecto del hecho de la detención.
2. Sencillez, procedimiento oral, sin necesidad de asistir con abogado y procurador.
3. Universal, frente a cualquier detención ilegal.

Por último nos centraremos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el Habeas Corpus, del que podemos decir que: no tiene naturaleza de contencioso-administrativo sobre la regularidad del acto o vía de hecho que origina la privación de libertad, ni tampoco es un proceso penal (no viene incluido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal) sobre la eventual comisión de un delito de detención ilegal, es sólo una respuesta judicial frente a la privación de libertad. STC 208/2000,  de cognición limitada STC 98/1986 que juzga solamente sobre la legitimidad de la situación de la privación de libertad, pero sin otras consecuencias que la terminación o modificación de la misma STC 174/1999 siendo el fin último "la puesta en presencia del Juez de la persona privada de libertad que denunciaba la ilegalidad de la misma" STC 174/1999.

HABEAS CORPUS, parte 1

La libertad constituye uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico ART 1 Constitución Española (CE). Los Poderes Públicos promoverán las condiciones para que la libertad sea real y efectiva, mandato del ART 9.2 CE. Es además un derecho fundamental de cada persona, entendido como libertad personal y garantizada por la CE frente a la acción de los poderes públicos, los cuales no puede ni suprimir ni limitar su ejercicio ni tampoco desvirtuar su contenido esencial. Sin embargo, éste aun puede desarrollar el contenido del derecho, aunque con una limitación "extra" respecto de otros institutos, y es que al ser valor supremo del ordenamiento jurídico, nuestra Constitución en su ART 17, ya ha desarrollado el contenido de dicho derecho y defiere al legislador ordinario una función subsidiaria.

 

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Este es el comienzo del apartado 1 del ART 17 CE, la libertad como bien superior del ordenamiento jurídico acompañada del derecho a la seguridad. De lo dicho hasta el momento, cale decir que la seguridad no se sitúa  por encima del derecho a la libertad, así tampoco lo quiso el legislador constituyente al redactar el ART 17 CE. De tal manera que toda medida que limite la libertad ambulatoria en pro de la seguridad, ha de ser entendida de forma excepcional. Sin olvidar, la libertad como principio, que es objetivo fundamental del constitucionalismo moderno, que constituye, al mismo tiempo, su raíz última, el reconocimiento y la protección de la vida y de la libertad de los ciudadanos (preámbulo de la Ley Orgánica del Habeas Corpus). 

Sin embargo, pronto, el tan deseado equilibrio empezó a "matizarse" , entró en escena el debate libertad-seguridad y su instrumento estrella "las medidas cautelares del proceso penal", una de ellas, la "prisión provisional" supone una limitación de la libertad de un individuo con el fin de garantizar el proceso y la sentencia condenatoria que en su día se dicte. Empieza a hablarse de binomios de contrarios, libertad-seguridad, con una inclinación hacia uno u otro lado del péndulo, favoreciéndose, ya las garantías de toda persona a esperar el proceso en libertad o, por el contrario, las políticas de seguridad que demanda la sociedad para conseguir un peligroso uso del control social. BARONA VILAR "¿Una nueva concepción?".

Entiendo, que la medida cautelar, al limitar el derecho a la libertad ex ante de la sentencia, ha de situarse como un medio excepcional (nunca como una anticipación de la sentencia), cuando otros medios para asegurar el procedimiento penal y el cumplimiento de la sentencia no lleguen a ser efectivos. 

 

Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia con lo establecido en el ART 17 CE y en los casos y en las formas previstas en la ley. Como norma general, nadie puede ser privado de su libertad, sin embargo es posible la privación de la libertad ambulatoria o detención de una persona durante un corto periodo de tiempo, siempre y cuando operen los supuestos y las formas previstas en la ley. La detención puede realizarse por particular, es una facultad optativa que opera en los supuestos de delitos flagrantes o por razón de fuga o rebeldía de un imputado o reo. En cualquier caso, el particular deberá disponer al detenido de forma inmediata  ante la policía, el Ministerio Fiscal o Autoridad Judicial. También puede producirse la detención de una persona por la Policía, que es una obligación en los supuestos de fuga o rebeldía, o bien cuando la policía nos imputa un delito, en cuyo caso tienen un plazo máximo de 72 horas para realizar labores de investigación. Sin embargo, y en cualquier caso, antes de las 24 horas la Policía ha de informar al Juez de Instrucción de la detención y justificar los motivos que han llevado a la misma. En caso de mantenerse la privación de libertad de forma indebida  o bien que ésta se produzca fuera de los supuestos contemplados en la Ley, estaríamos ante una detención ilegal. En estos supuestos, el ART 17.4 CE establece el procedimiento de "Habeas Corpus" cuya finalidad es la puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente.

CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN Y DE COMPETENCIA DEL ORDEN PENAL

En el escrito de hoy, hablaré sobre los conflictos de competencia  que suceden entre órganos judiciales del orden penal y entre los del orden penal y el resto de ordenes.

 

El punto de partida, lo encontramos en el ART 117.3 Constitución Española (CE), que atribuye al poder judicial, la competencia exclusiva de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Para saber que juez va a conocer de nuestra causa, la CE nos remite a la ley. La ley general que regula la competencia de los Jueces y Magistrados es la Ley Orgánica del Poder Judicial. (LOPJ). Nuestro ordenamiento jurídico se divide básicamente en cinco grandes familias jurídicas: Civil, Penal, Contencioso Administrativo, Social y Militar. La idea principal es que la persona que pretende hacer valer su pretensión, conozca de antemano a qué juez se puede dirigir y ejercitar la acción.

Y ¿Qué sucedería si nuestra pretensión no puede ser atendida por el juez debido a que no tiene atribuida por ley la competencia?

 

Puede suceder dos cosas:

1. Que la competencia recaiga en otro orden jurisdiccional.
2. Que dentro del orden jurisdiccional corresponda la competencia a otra sede judicial.

En el primer supuesto, operarán las normas de competencia entre jurisdicciones y en el segundo de los casos, las normas de competencia del orden penal.

 

La jurisdicción es apreciable de oficio (ART 9.6 LOPJ), es decir que el juez ha de examinar de oficio si es competente o no para conocer de la pretensión. En el orden penal, la pretensión penal está formada por dos objetos: 1) la pretensión punitiva o de castigo del hecho ilícito, 2) la pretensión civil o de resarcimiento (restitución, reparación e indemnización).

 

El orden penal es siempre preferente, ningún juez o tribunal podrá plantear un conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional (ART 44 LOPJ). La preferencia del orden penal, también se extiende a las "cuestiones prejudiciales". El conflicto puede surgir por el hecho de que haya dos ordenes que quieran conocer (conflicto de competencia positivo) o bien puede surgir porque haya dos ordenes que no quieran conocer (conflicto de competencia negativo), en cualquier caso, los conflictos de competencia, podrán ser promovidos de oficio o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, mientras el proceso no haya concluido por sentencia firme, salvo que el conflicto se refiera a la ejecución del fallo (ART 43 LOPJ).

 

El Juez o Tribunal, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, decidirá por medio de auto si procede declinar el conocimiento del asunto o requerir al órgano jurisdiccional que esté conociendo para que deje de hacerlo (ART 45 LOPJ). El Juez o Tribunal requerido, también oirá a las partes y al Ministerio Fiscal y decidirá en auto sobre su competencia (ART 46.2 LOPJ). En caso de no acceder al requerimiento, éste y el requirente elevarán la actuaciones a la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, presidida por el Presidente del alto tribunal y compuesta por dos Magistrados, uno por cada orden jurisdiccional en conflicto (ART 42 en relación ART 47.1) LOPJ. La sala, oído el Ministerio Fiscal, dictará un auto en los diez días siguientes resolviendo definitivamente el conflicto de competencia, sin que contra él quepa recurso alguno (ART 47.2 LOPJ).

 

Desde el auto de declinatoria o de requerimiento , hasta que se conozca el auto que resuelva el conflicto de competencia, se suspenderá el procedimiento, no obstante, la suspensión no alcanzará a las actuaciones preventivas o preparatorias ni a las cautelares, cualesquiera que sean los órdenes jurisdiccionales en eventual conflicto, que tengan carácter urgente o necesario, o que, de no adoptarse, pudieran producir un quebranto irreparable o de difícil reparación (ART 48 LOPJ).

 

Dentro del orden penal, también puede producirse una cuestión de competencia cuando "dos órganos judiciales no están de acuerdo en quien es competente. Al igual que sucedía en los conflictos de jurisdicción, el conflicto, es positivo, cuando ambos pretenden conocer del mismo asunto, y es negativo, cuando ninguno de ellos quiere conocer de aquél. Quien va a resolver sobre el conflicto, es el órgano inmediatamente superior común a los que están en conflicto (ART 51.1 LOPJ).

 

La competencia en el orden penal puede atribuirse según la función que haya asignado la ley al juez (p e, el juez de instrucción es competente para investigar unos hechos punibles y su autoría, además de imponer medidas cautelares, los jueces que van a sentenciar no pueden conocer sobre la instrucción)  También se puede atribuir la competencia por el objeto de la causa (p e, en el procedimiento abreviado, las penas privativas de libertad de menos de cinco años, serán juzgadas por el Juez de lo Penal, mientras que las penas superiores a cinco años, serán juzgadas por la Audiencia Provincial). Por último también se puede atribuir la competencia en razón del lugar de la comisión de los hechos delictivos o del lugar de residencia de la víctima.

 

El órgano que se considere incompetente tendrá que comunicar a las partes a qué órgano considera competente para que ese dirijan al mismo a fin de plantear el asunto (ART 51.2 LOPJ). Además las partes, en el juicio oral, podrán plantear como artículo de previo pronunciamiento (ART 666 LECRIM), la carencia de competencia del juez.  Mientras que la consecuencia de que se estime una cuestión de competencia territorial es que le expediente será remitido al órgano que ha sido considerado competente, la de que se estime una cuestión de competencia vertical será la nulidad de todo lo actuado por el órgano carente de competencia (ART 238.1 LOPJ).

 

La falta de competencia territorial se denunciará por las partes mediante dos cauces: 1) para denunciar la falta de competencia territorial, mediante la presentación de "declinatoria" ante el órgano que está conociendo la causa y que consideran incompetente; 2) mediante la presentación de "inhibitoria" ante el órgano judicial competente y que no conoce.

 

LA SENTENCIA PENAL

Son aquellas resoluciones procesales que deciden definitivamente sobre la cuestión criminal ART 141 Ley de Enjuiciamiento Criminal LECRIM. Otras resoluciones judiciales son los "autos" (interlocutorias en catalán), y las "providencias", que se diferencian básicamente de la sentencia en que aquéllas no ponen fin a la cuestión criminal. La sentencia será firme cuando la causa penal no sea recurrible ordinariamente o extraordinariamente.

El plazo legal para dictar sentencia, es de tres días, pero en la práctica, debido a la carga de trabajo de las sedes judiciales, la publicación de la misma, suele alargarse en el tiempo. El único límite, es que la demora no suponga una dilación indebida, ya que estaríamos ante una actuación judicial contraria a la garantía reconocida a las partes por el ART 24.2 de la Constitución Española.

 

Además de cumplir con un criterio material, las sentencias deben de respetar los criterios formales del ART 142 LECRIM en su redacción original, establece que la sentencia:

1. Dispondrá de encabezado, en el que se deberá expresar:
• Lugar y fecha de la resolución.
• Los hechos que hubieren dado lugar a la causa
• Nombre o apodo, edad, estado civil del procesado. De este precepto surge la necesidad formal de conocer la identidad del autor contra quien se dirige la acción penal. A veces sucede, que debido a falta de relación directa entre víctima y acusado, no se conoce la identidad del denunciado, esto obliga al juez de instrucción a investigar con la finalidad de determinar la identidad del acusado, para ello se utiliza la "rueda de reconocimiento".
• Nombre y apellidos de las partes actoras.
2. Los resultandos, así es como la redacción anterior a 1985 se refiere a lo que hoy en día se conoce como antecedentes de hecho y de estos, los hechos probados. 
3. Los considerandos, que son los fundamentos de derechos, en la práctica presente, sobre:
• La calificación de los hechos que se hubieren estimado probados.
• La participación en los mismos de los procesados.
• La calificación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
• Atenuantes y agravantes, si los hubiere
• Eximentes, si se contemplan.
• La calificación de los hechos que se hubieren estimados probados, respecto de la responsabilidad civil.
4. Fallo:
• Condena
• Absolución

La sentencia penal es una competencia exclusiva del orden penal, de tal manera que se priva a otros órdenes de conocer de las causas penales, dando seguridad jurídica a las partes, quienes conocen de antemano que juez va a conocer y sentenciar dicha causa.

FASE INTERMEDIA Y CONFORMIDAD EN LOS JUICIOS RÁPIDOS

Una vez finalizadas la pre-instrucción policial y la instrucción por el juez de Guardia, el ART 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), establece la comparecencia de las partes personadas y del Ministerio Fiscal ante el mismo Juez de Guardia. Este será el juez competente en la fase intermedia, como sucede en el proceso abreviado, pero no en el proceso ordinario que la competencia recae en el Juez de lo Penal.

El ART 799 LECRIM, establece la duración de la fase intermedia que junto  la instrucción previa,  han de efectuarse durante del servicio de guardia.

La fase intermedia se realizará de forma oral y se documentará en un acta. Dentro de esta fase, el juez habrá de realizar los siguientes actos:

1. Decidir acerca del procedimiento a seguir, es decir si da por buenas las diligencias urgentes, o bien las convierte en "previas" o ha de adoptar algunas de las decisiones del ART 779.1 "archivo", "transformación en proceso de faltas", "envío a la jurisdicción miliar o al proceso de menores".
2. Si es competente, el Juez de Guardia, podrá adoptar las medidas cautelares oportunas y que hayan sido solicitadas por las partes. También dará destino a las piezas de convicción.
3. Instar a las partes para que formulen la acusación y la defensa.
4. En caso de conformidad con la pena, aceptarla.
5. En caso de no conformidad, el letrado de la defensa entregará su escrito. Puede solicitar un plazo de cinco días y será presentado, al Juzgado de lo Penal que vaya a celebrar la vista oral. El acusado será citado, dejando constancia en autos y éstos se remitirán al Juzgado de lo Penal.

Para que la conformidad opere, es necesario que previamente se pida y se adopte un auto de apertura de juicio oral. Es competente el Juez de Guardia, siempre que sean diligencias urgentes ART 801 LECRIM, mientras que en sede de diligencias previas, será competente el Juez de Instrucción ART 779 1 5º LECRIM. Para la jurisprudencia constitucional, " la asunción de actos de instrucción por el órgano encargado de dictar sentencia no implica necesariamente su pérdida de imparcialidad objetiva". Los requisitos materiales para que tenga lugar la conformidad, vienen recogidos en el ART 801 LECRIM:

1. Que se solicite con anterioridad la adopción del auto de apertura de juicio oral y que no se hubiera constituido acusación particular.
2. Que sea un "delito menos grave" de acuerdo con los ARTS 13.2 y 33.3 Código Penal (CP), es decir aquellos delitos que tengan aparejada una pena de hasta tres años de prisión o bien pena de multa, cualquiera que sea su cuantía; o bien cualquier otra pena de distinta naturaleza que no exceda de diez años de duración.
3. Si es pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no ha de superar, reducida en un tercio, los dos años de prisión.

Sin embargo, a esto hay que añadir :

• la suspensión de la pena contemplada en el ART 80.1 CP, efectivamente, los jueces y tribunales podrán dejar suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada. El plazo de suspensión, abarca el periodo de dos a cinco años ART 80.2 CP.
• la sustitución ART 88.1 II CP que como excepción se podrá sustituir las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad.

Tanto la suspensión como la sustitución quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal, así como el cumplimiento de alguna de las obligaciones o deberes impuestas, de acuerdo con el ART 83 CP.

La suspensión, la medida más utilizada, ha de perseguir dos finalidades básicas: 1) reinserción del imputado y 2) pronta reparación de la víctima.

Por último y respecto a la suspensión, las condiciones necesarias para que tenga lugar, de acuerdo con el ART 81 CP, son:

• Que el condenado haya delinquido por primera vez.
• Que la pena o penas impuestas, no sean superior a dos años.
• Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, a excepción de que la autoridad judicial declare la imposibilidad total o parcial de que le condenado haga frente a las mismas. Lo que nunca podrá hacer el juez, será rebajar el quantum de la indemnización STS 01-11-1992
• La rehabilitación de los alcohólicos o drogodependientes. Para ello, se establece un plazo prudencial otorgado por el Juez de Guardia, al cabo de un tiempo, la institución médica, emitirá un dictamen favorable o no que el Juez homologará.