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UNOS APUNTES SOBRE EL ESCRACHE

Los valores que promueve la Constitución Española (CE) en defensa de los derechos fundamentales y libertades públicas, en línea con lo que establecen las normas de derecho internacional sobre derechos humanos y las instituciones jurisdiccionales internacionales STC 303/1993, no pueden quedar en un segundo plano respecto de los problemas de financiación de las Administraciones Públicas, sobretodo si la crisis en la Hacienda Pública parece afectar de manera más directa a aquellas partidas presupuestadas del gasto, relacionadas con el Estado del Bienestar. La consecuencia inmediata, es la respuesta por parte de los afectados, los ciudadanos.

La inacción de los poderes públicos ante situaciones de discriminación  deviene una falta de igualdad jurídica real (ART 14 CE en relación con el ART 9.2 CE). que afecta a grupos vulnerables de la sociedad y que impide a sus miembros el libre desarrollo de la personalidad ART 10.1 CE.

El Estado no puede quedar al margen de la realidad social de España, los valores superiores que promueve el ordenamiento jurídico: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo jurídico (ART 1.1 CE), son un mandato para los poderes públicos (ART 9.2 CE) y por ende, deben de inspirar su política. Ante la falta de soluciones de los poderes públicos, los ciudadanos han buscado otras vías de expresión y de difusión de sus problemas, ideas y reivindicaciones.
Los medios para que los ciudadanos, (no las entidades colectivas, ni las personas jurídicas STC 51/1984)  participen en los asuntos públicos, son los que vienen recogidos en el ART 23 CE. Dicha participación es directa o mediante representación y el instrumento son las elecciones. Es evidente que el ART 23 CE establece un papel limitado a los ciudadanos para participar en los asuntos públicos. Como establece la STC 51/1984 "no se trata como es manifiesto, de un derecho a que los ciudadanos participen en todos los asuntos públicos, cualquiera que sea su índole y su condición, pues, para participar en los asuntos concretos, se requiere un especial llamamiento o una especial competencia o una especial legitimación [...] que la Ley puede organizar". Es más, la participación en la política ART 9.2 CE, sólo es reconocida a los partidos políticos ART 6 CE a quienes se les atribuye la función de formar y manifestar la "voluntad popular"; es curioso que nuestra Constitución, utilice estas dos palabras; una interpretación literal del precepto parece dar por sentado una convergencia entre partidos políticos y el pueblo, sin embargo, en la iniciativa y aprobación legislativas, los partidos políticos tienen el monopolio para aprobar o rechazar los proyectos de ley, incluidas las iniciativas legislativas populares ART 87.3 CE, estaríamos ante una situación de dependencia ¿?; de tal manera que, el único mecanismo de iniciativa legislativa de los ciudadanos y por ende de participación política de los ciudadanos o representados queda limitado a la voluntad de los representantes, por consiguiente, si recae en el ciudadano la titularidad del derecho a participar en los asuntos públicos ART 23, y, si son los representantes quienes limitan la voluntad de los españoles, se podría llegar a pensar en "la vulneración" de tal precepto por parte de los partidos políticos. Llegados hasta aquí, el único papel del ciudadano en los asuntos públicos, se limitaría a la libertad de expresión, y una manifestación de tal principio es el derecho de reunión y de manifestación reconocido en el ART 21 CE.

El derecho de reunión es un derecho fundamental, reconocido en el ART 21 CE y de aplicación directa, sin necesidad de que una ley posterior permita su ejercicio. Por ende, los únicos requisitos para su realización son los que derivan de la Carta Magna: 1) que la reunión sea pacífica, 2) que se comunique a la autoridad competente, quien no tiene el encargo de autorizarla, sino la finalidad de asegurar que el orden público no se vea afectado. La valoración recae en la Administración del Estado, sin embargo, el derecho de reunión no puede ser desplazado por meras sospechas de alteración del orden público. Se deben de evaluar datos objetivos para proteger los bienes jurídicos afectados, incluidos los propios manifestantes. En caso de duda, no hay excusa, no se puede prohibir el derecho de reunión o de manifestación STC 66/1995, pues prevalece el derecho a la libertad de las personas.

Respecto al orden público, el Tribunal Constitucional, lo entiende como una "situación de hecho", el ejercicio del derecho de manifestación y concentración pública no puede ser sometido a controles de oportunidad política, ni juicios en los que se emplee como canon el sistema de valores que cimentan y dan cohesión al orden social en un momento histórico determinado. Efectivamente, los impedimentos por razón ideológica, irían en contra de la libertad de expresión ya que los derechos en juego, son una manifestación de éste.

Conocidos los requisitos para ejercer el derecho de reunión, vamos a ver ahora qué entiende nuestra jurisprudencia por el derecho de reunión. Así en aquella sentencia del Tribunal Constitucional 85/1988, el alto tribunal establecía los rasgos que ha de cumplir una  reunión de personas: 1) el fundamental, que sea un grupo de personas, 2) que se dé en un momento transitorio, 3) que sea una forma colectiva de libertad de expresión, 4) que sea un instrumento para el intercambio o exposición de ideas, la defensa de los intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones y 5) que se realice en un lugar del espacio público.

No existen derechos ilimitados STC 2/1982, principalmente cuando los derechos fundamentales colisionan, es necesario establecer un equilibrio. Entra entonces en acción, la ponderación. Un término utilizado por la jurisdicción constitucional y que consiste en una valoración por parte de los jueces del peso (en abstracto y en relativo) de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión STS 4232/2012. Veamos ahora qué derechos colisionan:

El ejercicio del derecho de reunión y, de manifestación forma parte de aquellos derechos que, según el ART 10 CE, son el fundamento del orden político y de la paz social STC 43/1986, por ende el principio de libertad del que es una manifestación, exige que las limitaciones que a él se establezcan respondan a supuestos derivados de la CE y que en cada caso resulte indubitablemente probado que se ha traspasado efectivamente el ámbito de libertad constitucional fijado. STC 101/1985. Los único límites al ejercicio del derecho de reunión, versarían en lo dicho con anterioridad (vid supra) de que la reunión sea "pacífica  y sin armas"; y que el único motivo para prohibir una manifestación en un lugar público a la condición de que pueda inferirse la presunción de alteración del orden público "con peligro para personas o bienes". por esta razón, toda manifestación en la que pudiera ejercerse, tanto violencias "físicas STEDH 21-06-1988, asunto Plattform Artze fur das Leben, como "morarles" con alcance intimidatorio para terceros" STC 2/1982, excede los límite del ejercicio del derecho de reunión pacífica y carece de protección constitucional.

Por otra parte se alega que el derecho a la intimidad personal y familiar del ART 18.1 CE y el derecho a la inviolabilidad del domicilio ART 18.2 CE, impediría cualquier actuación  derivada del ejercicio del derecho de reunión reconocido en el ART 21 CE, sin embargo, como he mencionado más arriba, los dos requisitos que impiden el derecho de manifestación son los que se derivan del propio precepto constitucional. Solamente estaría limitado por otros derechos constitucionales cuando estos hubieran sido vulnerados de forma suficiente por aquél. En el ejercicio de ponderación, debemos de tener en cuenta, la proporcionalidad de la medida empleada, es decir los "escraches", ya que como estableció el TEDH en la sentencia de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez contra el Reino de España FJ 53, insiste en que "atentar contra el derecho al respecto del domicilio no supones sólo una vulneración material o corporal, como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias. Si la vulneración es grave, puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio puesto que impide disfrutar del mismo". Un escrache puede ser molesto, pero no deja de ser otra forma de manifestación, es decir, de libertad de expresión, que pretende hacer llegar a los representantes de los ciudadanos, problemas, ideas o propuestas. Ante la falta de mecanismos que permitan una participación más activa de la sociedad en los asuntos públicos, la comunicación de los afectados, arropados por un grupo de personas, no puede ser por sí misma considerada inconstitucional, si no un mero ejercicio de la libertad de expresión y de la participación de la ciudadanía en los asuntos públicos.

 

REFLEXIONES SOBRE ESPAÑA... ESPAÑA, PRÓXIMA ESTACIÓN.

Salir de la crisis y reformular un nuevo modelo de Estado, parece una solución que empieza a tener un calado social. Los ciudadanos españoles, sobretodo aquellos que no vivimos la transición entre la dictadura y el Estado social y democrático de Derecho, vemos como nuestra participación en la vida política de España queda a una mera proyección: "pretender que es democrático aquello que simplemente consiste en elegir a los miembros de grupos de poder que guiados por los intereses propios y afines, crean normas bajo el disfraz de los principios, libertades y derechos de la CE". No hay que olvidar, sin embargo, que para los grupos de poder o partidos políticos, es una necesidad. Efectivamente sin nuestro voto, ellos no tendrían acceso al poder, digamos que somos el combustible que hace funcionar el motor, sin nosotros, no tiene sentido el sistema político derivado de la CE.

 

España presenta una realidad diferente a aquella que guió al constituyente en la elaboración de la Carta Magna, así por ejemplo, la elaboración del ART 32 CE, pretendía eliminar la desigualdad existente dentro del matrimonio, estableciendo la igualdad jurídica del hombre y la mujer a la hora de contraer el matrimonio y extendiéndolo en el tiempo, durante la vigencia del mismo. También se pretendía romper el tradicional nexo de la institución con el derecho canónico, por eso el legislador ordinario es el protagonista a partir de 1978. Hoy en día, hemos asimilado la igualdad en el matrimonio y es impensable pensar que un juez resuelva un asunto de separación civil bajo las leyes eclesiásticas. Mantener estática la carta magna, una pieza impenetrable a cualquier cambio social, hace inútil cualquier Constitución. Adaptar la Constitución a la realidad de los españoles de 2013 no es ningún disparate, todo lo contrario, sería mantener el hilo de comunicación entre la Carta Magna y los titulares de los derechos. No quiero decir que la comunicación esté hoy muerta, lo que quiero decir es que algunos de los preceptos constitucionales necesitan mejorar o ampliar su campo de acción a la realidad española vigente y que de respuesta a sus problemas. Así por ejemplo, hoy en día, la orientación sexual, se ha convertido en un rasgo que define el matrimonio, abalado por el Tribunal Constitucional, que la CE recogiera tal demanda de colectivos homosexuales, no me parece una estupidez, todo lo contrario se vendría a reforzar la igualdad jurídica de dichos colectivos.

 

España tiene la ventaja de ser un Estado pluricultural y plurilingüístico, no es de extrañar que cuando salimos de nuestra Comunidad Autónoma y vamos a parar a otro territorio de las Españas, veamos diferencias en las costumbres o palabras. Sin embargo esta realidad, no es absoluta, ya que compartimos una serie de valores que se han ido forjando a lo largo de nuestra historia, y que todos notamos cuando salimos al extranjero. Sin embargo, hoy día nos encontramos con una España, en la que no se habla de España y si se hace es como instrumento de ciertas ideologías que pretenden desvirtuar la realidad social de España. Así por ejemplo, España viene acompañada de la palabra Estado, se habla del Estado español incluso en aquellos temas que no versan sobre la Administración Pública o sobre la entidad soberana, como aquella frase que oí a un periodista de la televisión catalana, en la que explicaba que el entrevistado, está considerado como "uno de los mejores bateria del Estado español". Este es sólo un ejemplo que se repite de forma sistemática en las televisiones de Cataluña y del País Vasco en el que la palabra España se ha convertido en un recurso de segundo orden en defecto de las palabras "Estado español". Otro caso conocido de la televisión de Cataluña es el nombre que le da al gran premio de fórmula uno de España. Otra vez la palabra España se relega a una posición subordinada a la expresión "el gran premi de fórmula 1 a casa nostra". A la memoria me viene ahora un "gag de humor" del programa "Vaya semanita" de ETB en el que salían dos actores imitando a dos comentaristas deportivos vascos que pretendían narrar el partido en el que jugaba la selección española (en aquél tiempo dirigida por Javier Clemente). Cada vez que uno de los narradores, intentaba decir la selección española, su compañero le interrumpía y le decía muy sutilmente, "no, mejor dices los 11 de Clemente" y otras frases que sustituyeran el nombre España.

Otra cosa rara, es cuando empiezan a numerarse países y entre ellos sale España, pues bien la televisión de Cataluña, nos lo narraba de la siguiente manera "les mesures s'aplicaran a l'Estat espanyol, Portugal i  Itàlia" Como se habrá dado cuenta Portugal e Italia no son Estados. Donde si queda claro la palabra España para la televisión de Cataluña son en dos frases ya elevadas a dogma por sectores secesionistas: "Espanya ens roba" o "Espanya no comprèn Catalunya". Nótese que ambas frases, buscan establecer dos bloques bien diferenciados y opuestos.

En la otra orilla (en l'altre riba como dicen en Cataluña), si que se habla de España, pero nos encontramos a una postura que pasa por la fantasía geocéntrica de Madrid, cuya plasmación más visible se encuentra en la red ferroviaria española. España no se puede vertebrar sólo desde Madrid, es necesario satisfacer las necesidades de los distintos pueblos de España. Tampoco se puede hablar de igualdad jurídica si ni tan solo se reconoce la realidad de los distintos pueblos de España, así por ejemplo zonas como el Sobrarbe aragonés o el Reino de los Mallos con identidad lingüística propia (utilizo la expresión del TC) pasan inadvertidas por los poderes públicos, a pesar de que el ART 3.3 CE establece que "la riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección". Estamos ante un mandato al legislador (en relación con el ART 9.1 CE) que de momento parece quedarse a merced del partido de turno que llegue al poder (En Aragón en 10 años, ha habido dos leyes sobre lenguas, una por cada partido en el poder)  de nuevo no nos centramos en la idea del bien común, aquella que ha de buscar el encuentro de todos los actores sociales, sobretodo en aquellos asuntos de trascendencia constitucional,  por encima de discrepancias ideológicas empaquetadas y con fecha de caducidad. Dicho encuentro social ha de proyectarse en el tiempo con carácter de permanente pero permeable, es decir, atendiendo a las realidades españolas venideras que permitan el libre desarrollo de la personalidad (ART 10.1 CE) y de la igualdad jurídica (ART 14 CE) de los españoles.

COSAS QUE DEBERÍAS SABER SI ACUDES A UN PROGRAMA DE TELEVISIÓN

Quien vio la entrevista realizada al señor Miguel Ángel Revilla, hace un par de sábados en el programa de la cadena de la Sexta "La Sexta Noche" pudo darse cuenta de que el presentador del programa Iñaki López preguntaba en varias ocasiones al sr. Revilla, si las opiniones que expresaba eran ciertas y si las podía probar. Por otra parte, y en esa misma semana, en la edición digital de El País se podía leer un texto de opinión escrito por Juan López Torres titulado "Alemania contra Europa", digo que se podía leer porque el periódico del grupo Prisa decidió retirarlo y dejar claro que lo expuesto por el señor López Torres no representaba la línea editorial del diario digital.

La libertad de expresión, la libertad de información y el derecho al honor un cóctel explosivo que ha producido una basta jurisprudencia de los Tribunales de casación o constitucionales. De sus reflexiones he hecho una lista de imprescindibles, un "top" de las cosas que se ha de tener en cuenta cuando se utiliza un canal de comunicación para difundir opiniones o simplemente frases que enuncian un hecho o suceso, efectivamente, muchas veces son estas últimas las que son el leitmotiv de las demandas por transgresión del derecho al honor. Veamos estos "imprescindibles":

1. Lo primero y más importante, el consentimiento para hablar de tu vida privada, si aceptas hablar de tu vida privada o expones parte de tu vida privada ante la sociedad, claramente demuestras que no quieres preservar tu vida íntima, personal o familiar.
2. Si resulta que los hechos son probados, la información es veraz y son de trascendencia pública, entonces el derecho al honor queda al margen, p.e. si el señor X ha sido condenado por un delito fiscal, definir al definir la conducta de esta persona como criminal, no entraña ninguna vulneración del derecho al honor.
3. En relación con el punto 2, debemos procurar conocer el significado de las palabras según la RAE o academias de la lengua similares; p.e llamar pijo a alguien, según la RAE significa que es una persona: que en su vestuario, modales, lenguaje, etc., manifiesta gustos propios de una clase social acomodada. Alguien que se sienta ofendido por que alguien le haya dicho que es un "pijo" pero que realmente actúa según la conducta descrita en la RAE, no se vería perjudicado su derecho al honor.
4. No hay que confundir libertad de expresión con libertad de información, el primero ampara el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante un medio cualquier soporte (escrito, hablado, fotografiado...); el segundo permite comunicar (unos hechos) y recibir información veraz por cualquier medio de difusión.
5. Hay que separar en la noticia o narración el elemento informativo del elemento valorativo, es decir que si no has constatado el hecho o la acción, lo mejor es permanecer callados.
6. Si no cumples con el punto 5 lo más probable es que hayas atentado contra la reputación de una persona, pongamos el caso de una información que nos perjudica y resulta que la persona que la ha difundido no se ha basado en ninguno de los puntos anteriores, es decir que lo que dice no es veraz, si esta información se realiza ante la opinión pública, ésta puede apreciar en el perjudicado un descrédito que choca con el derecho al honor de la persona.
7. Con lo dicho hasta ahora, cabe preguntarse, entonces ¿se puede criticar en televisión? La respuesta es Sí pero teniendo en cuenta los 6 puntos anteriores.
8. No existe un derecho constitucional al insulto, habrá que ceñirse a la información. 
9. La libertad de información es más amplia si el hecho tiene relevancia pública o interés general, que un señor tenga en su casa un gran número de cachivaches acumulados, sólo tiene relevancia para la persona, su familia y como mucho las autoridades públicas. 
10. Si eres un personaje público u ostentas un cargo público, el punto 9, es decir la relevancia pública o interés general es mayor que si no tienes tal condición.
11. Ser profesional de la información implica tener un plus de protección frente a quienes no ejercen el oficio en sus noticias u opiniones. Sin embargo, no hay que olvidar como bien sabe el hombre araña, Spiderman, que "un gran poder conlleva una gran responsabilidad" y por supuesto hablar de protección no implica en sí mismo la impunidad.
12. Por último, no lo es lo mismo dedicarse al periodismo que al chismorreo, por ende es más probable que tu honor se resarza más fácil en el segundo que en el primero, ya que aquellos les ampara la libertad de información y a los segundos, no les ampara el derecho al chismorreo.

Bien, si sigues estos prácticos consejos, ya seas afectado o transgresor, no perderás estrés, pero ganarás en calidad humana y contribuirás a no llenar con demandas, recursos de apelación y recursos de casación el sistema judicial*.
* En especial para aquellos que le sobra el dinero para pleitos.
PD: las indemnizaciones no suelen ser muy elevadas, por ende el gasto de dinero hasta la casación, podría no compensar. 

APUNTES SOBRE EL DEBATE ENTORNO A LA PROTECCIÓN DE DATOS

Quizás uno de los derechos fundamentales que más tráfico jurídico produce internamente o internacionalmente es el que deriva de los datos de carácter personal. Las nuevas tecnologías en informática y redes de telecomunicación permiten obtener datos, tratarlos, conservarlos y transmitirlos. La falta de regulación global en el sector de las nuevas tecnologías de la información, hace difícil el control de aquellas acciones que menoscaban nuestra vida privada; efectivamente, hoy en día podemos acceder a una red virtual con sede en Estados Unidos, la cual utiliza unos servidores que podrían alojarse en un tercer Estado. Estamos ante un fenómeno global que requiere de una respuesta internacional. El instrumento de Derecho que sirve para establecer unos criterios generales que se apliquen en varios Estados, es el Convenio Internacional, empero como sucede en muchas de las disciplinas jurídicas, la interpretación que se realiza de un mismo hecho varía de un ordenamiento jurídico a otro. La protección de los datos personales es uno de estos campos. Hoy en día el Convenio de referencia a nivel mundial, es un convenio regional, el Convenio 108 del Consejo de Europa de 28 de febrero de 1981 para la protección de las personas respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Este Convenio, abierto a países de fuera de Europa, viene a desarrollar lo dispuesto en el ART 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la década anterior, el Derecho Constitucional empezó a recoger como un derecho constituido la protección de datos personales. Es la Constitución de Portugal de 1976, la primera en hacer una referencia específica a tal protección. El ART 26.2 establece que:

• la ley establecerá garantías efectivas contra la utilización abusiva, o contraria a la dignidad humana, de informaciones referentes a las personas y a las familias.

Mientras que el ART 35 de la Constitución portuguesa establece que:

1. todo ciudadano tendrá derecho a tener conocimiento de lo que conste en forma de registros informáticos acerca de él y de la finalidad a qué se destinan esos datos, y podrá exigir su rectificación, así como su actualización, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley sobre secretos de Estado y secreto de actuaciones judiciales.
2. se prohíbe el acceso a ficheros y registros informáticos para el conocimiento de datos personales referentes a terceros y la respectiva interconexión, salvo en casos excepcionales previstos por ley
3. no podrá utilizarse la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas o filosóficas, afiliación a partidos o a sindicatos, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trata del tratamiento de datos estadísticos no identificados individualmente.
4. la ley definirá el concepto de datos personales para fines de registro informático, así como de bases y banco de datos y las respectivas condiciones de acceso, constitución y utilización por entes públicos y privados.
5. se prohíbe la asignación de un número nacional único a los ciudadanos
6. la ley determinará el régimen aplicable a los flujos de datos allende las fronteras, estableciendo formas adecuadas de protección de los datos personales y de otros cuya salvaguardia se justifique por razones de interés moral.
7. Los datos personales que consten en ficheros manuales gozan de protección idéntica a la prevista en los apartados anteriores, en los términos que establezca la ley

La Constitución de Portugal, hace una referencia expresa a la protección de datos personales y establece un amplio número de supuestos que determinan el contenido básico que el legislador portugués ha de respetar, en contra de otros sistemas jurídicos en los que las normas supremas dejan un gran margen al legislador para que regule en la materia. En cualquier caso, tanto las normas constitucionales como las normas internacionales no preveían el desarrollo que las tecnologías de la información han experimentado en estos años (motores de búsqueda, servicio de nube, redes virtuales, reconocimiento sensorial...), por tal motivo una nueva norma constitucional deberá de incorporar la protección de los datos personales en estos campos. La cuestión qué surge, es, entorno al límite del alcance de la norma en el tiempo y en el objeto, ya que toda norma que tiende a la perpetuidad (aquellas que regulan derechos fundamentales, suelen nacer con vocación de quedarse en el tiempo sin sufrir grandes cambios) pierde tal estatus al producirse sucesos inciertos. En el caso de las nuevas tecnologías, estamos viendo que los sucesos son constantes y por ende, la norma queda rápidamente anticuada, incapaz de resolver los problemas que surgen a partir de la aplicación de la nueva tecnología.
En el marco de la Unión Europea, se está trabajando en un nuevo Reglamento, a propuesta de la Comisión relativo a la protección de datos personales y a la libre circulación de datos que vendría a derogar, entre otras normas, a la Directiva 95/46/CE. En el debate previo que vivimos a la aprobación, las posiciones de grandes intereses comerciales, como Google, Facebook, Microsoft o Apple se unen a los esfuerzos de los "interest group lobbyng" por convencer al legislador europeo de posturas interesadas que acabarán por perjudicar, en mi opinión, al usuario final, aquél que acabará comprando un equipo y utilizando el servicio. El tiempo nos dirá si la protección subjetiva u objetiva del derecho a la protección de datos del consumidor final es la que más se tutela en los Tribunales.
Respecto a España, cabe esperar que las nuevas normas internacionales acaben por desplazar la regulación de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos y a su reglamento de desarrollo, sin olvidarnos de la normativa autonómica correspondiente.

TÁCTICAS DEFENSIVAS

La Directiva 25/2004 CE, establece unas normas generales que las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea han de tener en cuenta cuando regulen sobre la Oferta Pública de Adquisición (OPA). Esta Directiva es conocida como "anti OPA".

En este escrito nos centraremos en algunas de estas medidas que se engloban en el término jurídico, "tácticas defensivas". Podríamos definirlas como "las técnicas jurídicas que dificultan o impiden la realización de una OPA hostil". Siendo ésta "la oferta no pactada de antemano con los administradores de la sociedad objeto de oferta".

Las tácticas defensivas pueden ser:

• preventivas (pre-bid defences), ex ante a la formación de la OPA
• reactivas (post-bid defences), ex post a la formación de la OPA

Hoy en día en la UE, existen diferentes sistemas jurídicos que junto a los intereses políticos de cada Estado miembro, hacen que las OPAS transfronterizas no sean muy habituales. Y es que poner de acuerdo a los Estados miembros siempre ha sido una tarea difícil en esta materia. Allá por 1974 se planteó la necesidad de encontrar una regulación conforme al mercado único en el marco de las Comunidades Europeas, empero, no será hasta el año 2004 cuando se consiga aprobar una Directiva que gran parte de la doctrina mercantilista considera sus contenidos jurídicos como "mínimos".

Veamos ahora las medidas que recoge la Directiva 25/2004 CE:

1. Deber de neutralidad (Board neutrality rule), recogido en el ART 9.2: "El órgano de administración o dirección de la sociedad afectada (por la OPA), estará obligado a obtener autorización previa de la junta general de accionistas a tal efecto antes de emprender cualquier acción que pueda impedir el éxito de la oferta, con excepción de la búsqueda de otras ofertas, y, en particular, antes de iniciar cualquier emisión de valores que pueda impedir al oferente de manera duradera, adquirir el control de la sociedad afectada". El deber de neutralidad es necesario para el Consejo de Administración, pero no implica para que éste pueda aconsejar a los accionistas sobre la OPA sobre las consecuencias de la oferta para la sociedad y su negocio y sobre la convivencia de las condiciones de la OPA para los accionistas. En el caso de que la OPA no fuese beneficiosa, el Consejo podrá buscar otra oferta aunque la decisión final es siempre de los accionistas. Lo que no puede contaminar la decisión de los accionistas es el interés personal de los administradores, ya que iría en contra del "Principio de libre decisión de los accionistas"
2. Regla de neutralización (Breaktrhough), recogida en el ART 11.4 con ello se persigue que en las sociedades puedan crearse estructuras que impidan la adquisición del control por parte de un tercero. Una vez satisfecha la OPA, el oferente puede remover las defensas existentes en la sociedad, p.e. "no surten efecto las restricciones a la transmisibilidad de valores o al derecho de voto ARTS 11.2 y 11.3, aunque es posible una compensación a los titulares del mismo ART 11.5; tampoco tienen efecto los derechos de los accionistas relativos al nombramiento o revocación de miembros del órgano de administración o dirección contemplados en los estatutos de la sociedad afectada".
3. Transparencia, respecto de las sociedades cotizadas europeas ART 10, la Directiva 25/2004 CE. Éste es el único deber que no queda diluido por el ART 12, el cual da carácter de opcional a las normas sustantivas sobre defensa "anti-OPA" (deber de neutralidad y regla de neutralización) y por la posibilidad de hacer uso de la denominada excepción por falta de reciprocidad, es decir se podrá eximir a las sociedades de aplicar los ARTS 9.2, 9.3 y 11 si el oferente no aplica las normas de la Directiva anti OPA.

En la Unión Europea, el mercado único no ha permitido una regulación básica de las Ofertas Públicas de Adquisición transfronterizas, la desconfianza y la falta de interés político han hecho que los principios que inspira la UE queden en un segundo plano respecto de los intereses particulares de cada Estado miembro y se apueste por el carácter optativo de las medidas, de tal manera que en la práctica nos encontramos con un gran número de normas internas sobre OPA.

SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL, PARTE 3

En España es válido el matrimonio que se celebra:

1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por el Código Civil. Este matrimonio es conocido como "civil"
2. En la forma religiosa legalmente prevista. Este matrimonio se denomina "religioso"

Estas dos formas de matrimonio vienen indicadas en el ART 49.1 Código Civil (CC). Ambos producen efectos civiles, por lo que no es necesario que se haya de pasar por las dos celebraciones. Dichos efectos se producen  desde el momento de la celebración del matrimonio, ART 61 CC por ende no será necesario registrar el matrimonio para que se constituya. Entonces, ¿cuál es la finalidad de la inscripción del matrimonio en el registro civil? Por una parte, el reconocimiento del mismo y la posibilidad de oposición frente a terceros de buena fe; quienes ya conocían de la celebración del matrimonio y actúan de mala fe, los efectos del matrimonio se producen desde la celebración. Por otra parte, la inscripción sirve como prueba del Estado Civil, ART 327 CC.

 

Hasta 1870 sólo existía un matrimonio válido en España, el canónico (procedente del Derecho Canónico de la Iglesia de Roma). La revolución liberal española introdujo el matrimonio civil y eliminó el matrimonio canónico. Esta institución civil, era de gran semblanza respecto del matrimonio canónico. Sin embargo su vida fue breve, con la restauración del régimen borbónico se puso fin al matrimonio civil como única forma y clase de contraer matrimonio. Desde 1875, el matrimonio canónico vuelve a situarse como la opción general mientras que el matrimonio civil tiene el carácter de subsidiario y sólo para aquellos que no profesaban la religión católica. En 1931 la Constitución republicana introduce de nuevo el matrimonio civil y en 1936 se instaura de nuevo el matrimonio canónico como única forma y clase de celebración del matrimonio, con alguna excepción si se probaba la acatolicidad de los contrayentes. No sería hasta 1981 cuando se introdujeron las actuales formas de validez del matrimonio, un sistema facultativo en el que existe la posibilidad de matrimonio religioso (LACRUZ).

 

La forma religiosa, no hace necesariamente referencia al matrimonio canónico, efectivamente, además del matrimonio católico (Concordato entre la Santa Sede y el Estado Español de 1979), tienen efectos civiles los matrimonios religiosos evangélicos, israelitas e islámicos de las entidades inscritas en el Registro de Entidades Religiosas ART 59 CC.

 

El ART 49.2 CC establece que:

 

"también podrán contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración"

 

Del precepto podemos decir:

• La lex loci celebrationis opera siempre que no sea contraria al orden público internacional español.
• Si existen varias formas en un tercer Estado, cualquiera de ellas es válida en España. Incluso si aquél Estado no reconoce el matrimonio canónico, la celebración del mismo será reconocida en España. Esto no opera para los matrimonios de otras confesiones.
• La posibilidad de contraer matrimonio fuera de España conforme al Derecho Español, si se emite el consentimiento ante el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

Por último vamos a ver qué sucede si los contrayentes son extranjeros. Podrán celebrar matrimonio ART 50 CC:

• Con arreglo a la forma prevista para los nacionales españoles. Para ello es necesario que al menos uno de los contrayentes se encuentre domiciliado en España, en caso contrario, el funcionario no tiene competencia para realizarlo, con la excepción del matrimonio por peligro de muerte
• O cumpliendo con la ley personal (la nacionalidad) de uno de ellos.