APUNTES SOBRE EL DEBATE ENTORNO A LA PROTECCIÓN DE DATOS

Quizás uno de los derechos fundamentales que más tráfico jurídico produce internamente o internacionalmente es el que deriva de los datos de carácter personal. Las nuevas tecnologías en informática y redes de telecomunicación permiten obtener datos, tratarlos, conservarlos y transmitirlos. La falta de regulación global en el sector de las nuevas tecnologías de la información, hace difícil el control de aquellas acciones que menoscaban nuestra vida privada; efectivamente, hoy en día podemos acceder a una red virtual con sede en Estados Unidos, la cual utiliza unos servidores que podrían alojarse en un tercer Estado. Estamos ante un fenómeno global que requiere de una respuesta internacional. El instrumento de Derecho que sirve para establecer unos criterios generales que se apliquen en varios Estados, es el Convenio Internacional, empero como sucede en muchas de las disciplinas jurídicas, la interpretación que se realiza de un mismo hecho varía de un ordenamiento jurídico a otro. La protección de los datos personales es uno de estos campos. Hoy en día el Convenio de referencia a nivel mundial, es un convenio regional, el Convenio 108 del Consejo de Europa de 28 de febrero de 1981 para la protección de las personas respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Este Convenio, abierto a países de fuera de Europa, viene a desarrollar lo dispuesto en el ART 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la década anterior, el Derecho Constitucional empezó a recoger como un derecho constituido la protección de datos personales. Es la Constitución de Portugal de 1976, la primera en hacer una referencia específica a tal protección. El ART 26.2 establece que:

• la ley establecerá garantías efectivas contra la utilización abusiva, o contraria a la dignidad humana, de informaciones referentes a las personas y a las familias.

Mientras que el ART 35 de la Constitución portuguesa establece que:

1. todo ciudadano tendrá derecho a tener conocimiento de lo que conste en forma de registros informáticos acerca de él y de la finalidad a qué se destinan esos datos, y podrá exigir su rectificación, así como su actualización, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley sobre secretos de Estado y secreto de actuaciones judiciales.
2. se prohíbe el acceso a ficheros y registros informáticos para el conocimiento de datos personales referentes a terceros y la respectiva interconexión, salvo en casos excepcionales previstos por ley
3. no podrá utilizarse la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas o filosóficas, afiliación a partidos o a sindicatos, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trata del tratamiento de datos estadísticos no identificados individualmente.
4. la ley definirá el concepto de datos personales para fines de registro informático, así como de bases y banco de datos y las respectivas condiciones de acceso, constitución y utilización por entes públicos y privados.
5. se prohíbe la asignación de un número nacional único a los ciudadanos
6. la ley determinará el régimen aplicable a los flujos de datos allende las fronteras, estableciendo formas adecuadas de protección de los datos personales y de otros cuya salvaguardia se justifique por razones de interés moral.
7. Los datos personales que consten en ficheros manuales gozan de protección idéntica a la prevista en los apartados anteriores, en los términos que establezca la ley

La Constitución de Portugal, hace una referencia expresa a la protección de datos personales y establece un amplio número de supuestos que determinan el contenido básico que el legislador portugués ha de respetar, en contra de otros sistemas jurídicos en los que las normas supremas dejan un gran margen al legislador para que regule en la materia. En cualquier caso, tanto las normas constitucionales como las normas internacionales no preveían el desarrollo que las tecnologías de la información han experimentado en estos años (motores de búsqueda, servicio de nube, redes virtuales, reconocimiento sensorial...), por tal motivo una nueva norma constitucional deberá de incorporar la protección de los datos personales en estos campos. La cuestión qué surge, es, entorno al límite del alcance de la norma en el tiempo y en el objeto, ya que toda norma que tiende a la perpetuidad (aquellas que regulan derechos fundamentales, suelen nacer con vocación de quedarse en el tiempo sin sufrir grandes cambios) pierde tal estatus al producirse sucesos inciertos. En el caso de las nuevas tecnologías, estamos viendo que los sucesos son constantes y por ende, la norma queda rápidamente anticuada, incapaz de resolver los problemas que surgen a partir de la aplicación de la nueva tecnología.
En el marco de la Unión Europea, se está trabajando en un nuevo Reglamento, a propuesta de la Comisión relativo a la protección de datos personales y a la libre circulación de datos que vendría a derogar, entre otras normas, a la Directiva 95/46/CE. En el debate previo que vivimos a la aprobación, las posiciones de grandes intereses comerciales, como Google, Facebook, Microsoft o Apple se unen a los esfuerzos de los "interest group lobbyng" por convencer al legislador europeo de posturas interesadas que acabarán por perjudicar, en mi opinión, al usuario final, aquél que acabará comprando un equipo y utilizando el servicio. El tiempo nos dirá si la protección subjetiva u objetiva del derecho a la protección de datos del consumidor final es la que más se tutela en los Tribunales.
Respecto a España, cabe esperar que las nuevas normas internacionales acaben por desplazar la regulación de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos y a su reglamento de desarrollo, sin olvidarnos de la normativa autonómica correspondiente.

TÁCTICAS DEFENSIVAS

La Directiva 25/2004 CE, establece unas normas generales que las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea han de tener en cuenta cuando regulen sobre la Oferta Pública de Adquisición (OPA). Esta Directiva es conocida como "anti OPA".

En este escrito nos centraremos en algunas de estas medidas que se engloban en el término jurídico, "tácticas defensivas". Podríamos definirlas como "las técnicas jurídicas que dificultan o impiden la realización de una OPA hostil". Siendo ésta "la oferta no pactada de antemano con los administradores de la sociedad objeto de oferta".

Las tácticas defensivas pueden ser:

• preventivas (pre-bid defences), ex ante a la formación de la OPA
• reactivas (post-bid defences), ex post a la formación de la OPA

Hoy en día en la UE, existen diferentes sistemas jurídicos que junto a los intereses políticos de cada Estado miembro, hacen que las OPAS transfronterizas no sean muy habituales. Y es que poner de acuerdo a los Estados miembros siempre ha sido una tarea difícil en esta materia. Allá por 1974 se planteó la necesidad de encontrar una regulación conforme al mercado único en el marco de las Comunidades Europeas, empero, no será hasta el año 2004 cuando se consiga aprobar una Directiva que gran parte de la doctrina mercantilista considera sus contenidos jurídicos como "mínimos".

Veamos ahora las medidas que recoge la Directiva 25/2004 CE:

1. Deber de neutralidad (Board neutrality rule), recogido en el ART 9.2: "El órgano de administración o dirección de la sociedad afectada (por la OPA), estará obligado a obtener autorización previa de la junta general de accionistas a tal efecto antes de emprender cualquier acción que pueda impedir el éxito de la oferta, con excepción de la búsqueda de otras ofertas, y, en particular, antes de iniciar cualquier emisión de valores que pueda impedir al oferente de manera duradera, adquirir el control de la sociedad afectada". El deber de neutralidad es necesario para el Consejo de Administración, pero no implica para que éste pueda aconsejar a los accionistas sobre la OPA sobre las consecuencias de la oferta para la sociedad y su negocio y sobre la convivencia de las condiciones de la OPA para los accionistas. En el caso de que la OPA no fuese beneficiosa, el Consejo podrá buscar otra oferta aunque la decisión final es siempre de los accionistas. Lo que no puede contaminar la decisión de los accionistas es el interés personal de los administradores, ya que iría en contra del "Principio de libre decisión de los accionistas"
2. Regla de neutralización (Breaktrhough), recogida en el ART 11.4 con ello se persigue que en las sociedades puedan crearse estructuras que impidan la adquisición del control por parte de un tercero. Una vez satisfecha la OPA, el oferente puede remover las defensas existentes en la sociedad, p.e. "no surten efecto las restricciones a la transmisibilidad de valores o al derecho de voto ARTS 11.2 y 11.3, aunque es posible una compensación a los titulares del mismo ART 11.5; tampoco tienen efecto los derechos de los accionistas relativos al nombramiento o revocación de miembros del órgano de administración o dirección contemplados en los estatutos de la sociedad afectada".
3. Transparencia, respecto de las sociedades cotizadas europeas ART 10, la Directiva 25/2004 CE. Éste es el único deber que no queda diluido por el ART 12, el cual da carácter de opcional a las normas sustantivas sobre defensa "anti-OPA" (deber de neutralidad y regla de neutralización) y por la posibilidad de hacer uso de la denominada excepción por falta de reciprocidad, es decir se podrá eximir a las sociedades de aplicar los ARTS 9.2, 9.3 y 11 si el oferente no aplica las normas de la Directiva anti OPA.

En la Unión Europea, el mercado único no ha permitido una regulación básica de las Ofertas Públicas de Adquisición transfronterizas, la desconfianza y la falta de interés político han hecho que los principios que inspira la UE queden en un segundo plano respecto de los intereses particulares de cada Estado miembro y se apueste por el carácter optativo de las medidas, de tal manera que en la práctica nos encontramos con un gran número de normas internas sobre OPA.

SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL, PARTE 3

En España es válido el matrimonio que se celebra:

1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por el Código Civil. Este matrimonio es conocido como "civil"
2. En la forma religiosa legalmente prevista. Este matrimonio se denomina "religioso"

Estas dos formas de matrimonio vienen indicadas en el ART 49.1 Código Civil (CC). Ambos producen efectos civiles, por lo que no es necesario que se haya de pasar por las dos celebraciones. Dichos efectos se producen  desde el momento de la celebración del matrimonio, ART 61 CC por ende no será necesario registrar el matrimonio para que se constituya. Entonces, ¿cuál es la finalidad de la inscripción del matrimonio en el registro civil? Por una parte, el reconocimiento del mismo y la posibilidad de oposición frente a terceros de buena fe; quienes ya conocían de la celebración del matrimonio y actúan de mala fe, los efectos del matrimonio se producen desde la celebración. Por otra parte, la inscripción sirve como prueba del Estado Civil, ART 327 CC.

 

Hasta 1870 sólo existía un matrimonio válido en España, el canónico (procedente del Derecho Canónico de la Iglesia de Roma). La revolución liberal española introdujo el matrimonio civil y eliminó el matrimonio canónico. Esta institución civil, era de gran semblanza respecto del matrimonio canónico. Sin embargo su vida fue breve, con la restauración del régimen borbónico se puso fin al matrimonio civil como única forma y clase de contraer matrimonio. Desde 1875, el matrimonio canónico vuelve a situarse como la opción general mientras que el matrimonio civil tiene el carácter de subsidiario y sólo para aquellos que no profesaban la religión católica. En 1931 la Constitución republicana introduce de nuevo el matrimonio civil y en 1936 se instaura de nuevo el matrimonio canónico como única forma y clase de celebración del matrimonio, con alguna excepción si se probaba la acatolicidad de los contrayentes. No sería hasta 1981 cuando se introdujeron las actuales formas de validez del matrimonio, un sistema facultativo en el que existe la posibilidad de matrimonio religioso (LACRUZ).

 

La forma religiosa, no hace necesariamente referencia al matrimonio canónico, efectivamente, además del matrimonio católico (Concordato entre la Santa Sede y el Estado Español de 1979), tienen efectos civiles los matrimonios religiosos evangélicos, israelitas e islámicos de las entidades inscritas en el Registro de Entidades Religiosas ART 59 CC.

 

El ART 49.2 CC establece que:

 

"también podrán contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración"

 

Del precepto podemos decir:

• La lex loci celebrationis opera siempre que no sea contraria al orden público internacional español.
• Si existen varias formas en un tercer Estado, cualquiera de ellas es válida en España. Incluso si aquél Estado no reconoce el matrimonio canónico, la celebración del mismo será reconocida en España. Esto no opera para los matrimonios de otras confesiones.
• La posibilidad de contraer matrimonio fuera de España conforme al Derecho Español, si se emite el consentimiento ante el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

Por último vamos a ver qué sucede si los contrayentes son extranjeros. Podrán celebrar matrimonio ART 50 CC:

• Con arreglo a la forma prevista para los nacionales españoles. Para ello es necesario que al menos uno de los contrayentes se encuentre domiciliado en España, en caso contrario, el funcionario no tiene competencia para realizarlo, con la excepción del matrimonio por peligro de muerte
• O cumpliendo con la ley personal (la nacionalidad) de uno de ellos.

SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL, PARTE 2

Si bien el matrimonio es una institución garantizada por la Constitución (ART 32 CE), nuestro sistema jurídico amplía dicha garantía, originaria de los contrayentes de diferente sexo, a contrayentes de mismo sexo. Así lo establece el ART 44 del Código Civil (CC), que en su redacción actual -introducida por la Ley 13/2005 por la que se modifica el CC en materia de contraer matrimonio- queda de la siguiente manera:

• El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones del CC.
• El matrimonio tendrá los mismo requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo

Lo que ha hecho el legislador, es ampliar el modelo existente de matrimonio a las personas de mismo sexo. Una decisión controvertida que si bien para unos suponía la efectiva igualdad jurídica reconocida en la CE y demás normas internacional de Derechos Humanos, para otros suponía tratar de la misma manera realidades distintas que deben ser tratadas de un modo diferente (por tal motivo y otros de índole constitucional, el Partido Popular interpuso un recurso de inconstitucionalidad que fue desestimado en fecha 6 de noviembre de 2011). En medio de unos y de otros, se encuentran quienes piensan que se ha perdido una oportunidad de crear una institución jurídica que realmente responda a las necesidades del colectivo homosexual, por tal motivo aceptan el concepto de matrimonio, pero no el contenido del mismo que lo ven como una simple extensión del matrimonio tradicional.

Antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, el Consejo de Estado, en dictamen (escritos no vinculantes al legislador, sólo recomendatorios) de 16-12-2004 se centraba en  la siguiente idea:     "la remoción de toda discriminación por razón de orientación sexual no requiere la inserción del nuevo modelo de pareja en la institución [...] lo coherente es crear una regulación adecuada a ese nuevo modelo de pareja que dé respuesta a sus propias necesidades".

Sin embargo, la norma legal recurrida justifica de forma racional (STC 06-11-12 fj 4) por qué se ha extendido la institución de matrimonio a las personas de mismo sexo:

1. Por la "promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad" (ART 9.2 CE y ART 10.1 CE).
2. La preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (ART 1.1 CE)
3. La instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social. (ART 14 CE)

Tal justificación ha convencido al alto tribunal que niega cualquier tipo de arbitrio del legislador a la hora de establecer razonadamente la extensión del matrimonio entre personas del mismo sexo.

Un debate importante respecto del matrimonio homosexual es el que se produce respecto  de la igualdad jurídica, para los detractores de los matrimonios entre personas del mismo sexo, la posibilidad de matrimonio entre personas de mismo sexo supone un ataque a su idea de igualdad jurídica, puesto que no tendría en cuenta que el matrimonio y las parejas del mismo sexo son realidades distintas que deben de ser tratadas de modo diferente.

Es por ello importante que nos centremos en la idea jurídica de igualdad. Lo primero que debemos de decir es que la igualdad en un concepto dinámico, ha cambiado a lo largo de la historia. Hoy en día en un Estado social y democrático de Derecho ART 1.1 CE la igualdad posee una triple condición:

1. De valor superior del ordenamiento jurídico
2. De principio, cuya realidad y efectividad corresponde promover a los poderes públicos, así el legislador en cumplimiento del mandato del ART 9.2 CE puede adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras a la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (STC 69/2007 fj 4)
3. De derecho fundamental que: 1) prohíbe el arbitrio del legislador, de la Administración Pública o de la autoridad judicial (vid supra), 2) el reconocimiento de las minorías o grupos sociales en desventaja, 3) la igualdad de oportunidades.

El TC no admite el postulado de "la discriminación por indiferenciación" de los recurrentes de la Ley 13/2005, de tal manera que no puede situarse dentro del ámbito del ART 14 CE [...] ya que ni consagra un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual STC 117/2006 fj 2.

En resumen, el sistema matrimonial español actual, permite que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

BIBLIOGRAFÍA:
SANTIAGO ALVAREZ GONZALEZ "Jornadas Matrimonio Homosexual y Adopción"
FERNANDO REY "Significado de la idea jurídica de igualdad", Anales de la cátedra Francisco Suárez, nº 45

 

SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL, PARTE 1

Nuestro sistema matrimonial tiene su base en lo que el ART 32 de la Constitución Española (CE) establece:

1. el hombre y al mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
2. la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

Del precepto constitucional podemos establecer que:

1. Tiene su origen en el ART 43 de la Constitución Española de 1931, promulgada durante la Segunda República. “La familia está bajo la salvaguardia especial del Estado.  El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos, y podrá disolverse por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de justa causa.”  De lo dicho podemos extraer una conclusión general, en el mismo articulo se regula el matrimonio y la familia. Esta percepción se mantuvo en la mayoría de constituciones y normas internacionales de Derechos Humanos hasta la década de los años 70. Fue entonces cuando empezó a  hablarse en serio de otras formas de familia que no tenían su origen en el matrimonio.
2. Matrimonio y familia son dos bienes constitucionalmente diferentes que encuentran cabida en preceptos distintos de la CE por voluntad expresa del constituyente. La CE no hace depender exclusivamente el concepto constitucional de familia a la que tiene su origen en el matrimonio [...] ni tampoco la limita a las relaciones con descendencia. STC 19/2012 fj5. Por tanto son dignos de protección constitucional los matrimonios sin descendencia, las familias extramatrimoniales o monoparentales STC 222/1992.
3. Es una garantía institucional y un derecho constitucional:

• Es una garantía institucional cuya naturaleza constitucional sobrevive a los designios del legislador de turno que no puede ni suprimirla, ni vaciar de contenido.
• Es un derecho constitucional que exige una protección subjetiva al ciudadano por parte de la autoridad judicial derivada del reconocimiento del derecho para que éste no pueda ser eliminado o desnaturalizado por el legislador.

 

INTERNATIONAL MARRIAGE

What is the meaning of marriage?

In Private International Law, there is no general rule to define the marriage. Each legal system must determine the attributs of marriage. According to the british system, the marriage is a contract. "A contract of marry" that differs fundamentally from comercial contract, since it creates a status that affects both their parties themselves and the society to which they belong. In Spain, there is no general definition, but of two doctrinal definition: as a contract "sui generis" or an institution of civil law different to contract. 

Respect of "an agreement to marry" does not have effect as contract.

Definition of 1866 "Lord Penzance":

 

"As the voluntary union for life of one man and one woman to the exclusión of all others"

Traditional meaning of marriage affects both the parties, man and woman as a necessary to create the relationship of husband and wife. However, in States like Spain or Holland,  the consensual union can be between same sex persons. The Spanish Constitution does not have a definition of marriage, ART 32 says that "Man and Woman have the right to marry with full legal equality" No necessary to create the relationship of husband and wife. Since 2005 same sex persons has legal equality to marriage.
The Japanise Constitution of 1946 established a historical relantionship of husband and wife, then marriage solely is applied to the unión between man and woman:

 

第二十四条　婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。

 

Article 24.　Marriage shall be based only on the mutual consent of both sexes and it shall be maintained through mutual cooperation with the equal rights of husband and wife as a basis.

In 2013, same-sex mariage is avaliable in: Argentina, Belgium, Brazil, Canada, Denmark, Iceland, Israel, Mexico, Netherlands, Norway, Portugal, South Africa, Spain, Sweden and nine States of USA (Connecticut, Iowa, Maine, Maryland, Massachusetts, New Hampshire, New York, Vermont and Washington).

 

There is no general rule for formalities of mariage in Private International Law. The formalities depend solely on the law of the country where the ceremony takes place, but there is two exceptions: "consular marriage" (it's applied national law) and marriage of members of national services saving abroad. It valids as if it had been solemised in the State.

 

What kind of forms are valided in Spain?

 

Forms requeried by spanish law, civil form ART 49.1 Civil Code (CC) or religious form ART. 49.2 CC (Christian, Jeweish, Islamic and Protestant). Both of them are valided.

MATTERS CONCERNING R 2201/2003

Regulation 2201/2003 concerning jurisdiction and recognition and the enforcement of judgements in  matrimonial matters and the matters of parental responsibility.
R 2201/2003 gives priority to the interest of the child:

• the right to maintain normal relations with both parents
• the right to make his or her view knows on all aspects of parental responsability, having regard to his or her age and degree of maturity.

R2201/2003 is applied in civil matters relating to:

• divorce, legal separation or mariage annulment
• the attribution, exercise, delegation, restriction or termination of parental responsability. Matters referred to:
• rights of custody and rights of Access
• guardianship, curatorship and similar institutions
• the designation and functions of any or body having charge of the child's person or property, representing or assisting the child
• the placement of the child in a foster family or institutional care
• measueres for the protection of the child relating to the administration, conservation or disposal of the child's property

However, R 2201/2003 shall not apply to:

• the establishment or contesting of a parent-child relationship, we apply national law
• decisions on adoption, measures preparatory to adoption, or the annulment or revocation of adoption, we apply national law 
• the names and forenames of the child, we apply national law
• emancipation, we apply national law
• maintenance obligations, we apply R 44/2001, Brussels 1
• trusts (traslated to spanish "fideicomiso") or successions, we apply national law
• measures taken as a result of criminal offences comitted by children, we apply national law