CIADI, JURISDICCIÓN Y LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

Las controversias que pueden surgir entorno a las inversiones en un Estado por un nacional de un Estado extranjero, disponen de una serie de garantías que permite tanto a la inversión como al inversor, obtener una cierta seguridad. Una de estas medidas es el arbitraje internacional de CIADI, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

 

Para acceder a la jurisdicción del CIADI, es necesario cumplir con los requisitos que establece el Convenio de Washington de 1965, creado bajo los auspicios del Banco Mundial. El ART 25.1 CW 1965, establece que el CIADI tendrá jurisdicción sobre las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contrate; la jurisdicción es independiente de la competencia del Tribunal que va a conocer del asunto.

Entonces, tenemos el primer requisito, que estemos ante una inversión, sin embargo, el propio Convenio CIADI no establece que debe de entenderse por inversión, de tal manera que debemos de acudir a otros instrumentos jurídicos que califiquen cuando estamos ante una inversión. Por ejemplo en un convenio internacional sobre inversiones o un contrato.

 

El ART 25.1 también nos habla de un segundo requisito, el consentimiento de las partes. Dicho consentimiento ha de ser por escrito y podrá ser recogido por ejemplo, en un contrato en el que haya una cláusula de sometimiento a la jurisdicción del CIADI para el momento que pueda surgir una controversia sobre inversiones. También es posible otorgar jurisdicción al CIADI, a través del reconocimiento por un convenio bilateral de inversiones o APPRI. En este tipo de convenios, el acceso al arbitraje internacional suele ser un mecanismo alternativo a otros medios de solución de controversias como la negociación amistosa o la jurisdicción nacional. Si bien es cierto que son frecuentes las resoluciones de los tribunales arbitrales bajo el régimen del CIADI que reconocen el derecho del inversor a poder disfrutar del arbitraje internacional ya sea sin la necesidad de invocar previamente otros medios, (vid. Gas Natural c.  República de Argentina 2005) o bien, ya sea incluso con la existencia de una sentencia de un órgano judicial nacional previa, siempre y cuando la controversia subsista.

 

Sí que establece el ART 25 CW 1965, en su segundo apartado, el ámbito personal de aplicación del Convenio. En efecto, sólo pueden acceder a la jurisdicción del CIADI, las controversias entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado contratante. Con ello, entramos también en el campo de la legitimidad activa y pasiva.

 

Sin embargo,  a veces no es fácil determinar cuál es el Estado Contratante ya que muchos de los contratos de inversiones, se firman con entes u organismos públicos empresariales. Por ello es importante conocer la naturaleza jurídica de dicho organismo, no si su actividad es mayoritariamente pública o privada, sólo si la sociedad tiene o no constitución pública.

Tampoco es tan fácil determinar qué se considera como nacional de otro Estado contratante, de tal manera que en muchos procedimientos arbitrales. El ART. 25.2 nos dice que es nacional de otro Estado contratante: 1) persona natural que no tenga la nacionalidad del Estado parte de la diferencia; 2) persona jurídica que no tenga la nacionalidad del Estado parte de la diferencia; o bien las que tengan la misma nacionalidad pero las partes hayan acordado atribuirle el carácter de no nacional. Este segundo punto, respecto a las personas jurídicas, es el que más cuestiones sobre legitimidad está generando. Y es que buena parte de las inversiones que realizan las sociedades nacionales de un Estado contratante parte en la controversia, las suelen realizar a través de sociedades creadas en los países de las inversiones, normalmente bajo la normativa nacional, de tal manera que cuando es el Estado el demandado, suele alegar, que la controversia se ha de resolver por los mecanismos internos. Por el contrario, el demandante en estos casos puede alegar los que se conoce como cláusula de control extranjero, atribuida por un APPRI o bien recogida en un contrato. Con ello, se consigue tratar a la sociedad nacional, como si fuese una sociedad extranjera. Otro argumento válido vendría de la definición que el APPRI establece sobre inversión. En estos convenios es normal encontrar varios supuestos que establecen qué es inversión y qué no, por ejemplo el APPRI Reino de España - República de Argentina, establece en su ART 1 que serán inversiones todo tipo de haberes, tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridos o efectuados de acuerdo con la legislación del país receptor de la inversión y en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:

• Acciones y otras formas de participación en sociedades.
• Derechos derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propósito de crear valor económico, incluidos los préstamos directamente vinculados a una inversión específica, hayan sido o no capitalizados.
• Incluyen los rendimientos derivados de una inversión e incluyen expresamente beneficios, dividendos e intereses. ART 1.3.
• Los bienes muebles e inmuebles, así como los derechos reales tales como hipotecas, privilegios, prendas, usufructos y derechos análogos.
• Todo tipo de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, incluidas las patentes de invención y marcas de comercio, así como licencias de fabricación y "know how"
• Derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados por la ley o en virtud de un contrato, en particular los relacionados con la prospección, cultivo, extracción y explotación de recursos naturales.

Por último es importante tener en cuenta dos aspectos importantes a la hora de acudir al arbitraje del CIADI, que los inversores extranjeros, suelen alegar con más frecuencia la vulneración de los APPRI que del contrato con el Estado Contratante; y que los laudos del CIADI no crean jurisprudencia, como para cada controversia se crea un tribunal arbitral nuevo, éste puede o no apartarse de lo establecido en los laudos anteriores.



A FALTA DE CLÁUSULA DE SUMISIÓN DE LAS PARTES, LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE ACUERDO CON BRUSELAS 1

En esta segunda parte, introducimos un escenario conflictual sin cláusula de sumisión a una jurisdicción concreta. Entonces, desde la perspectiva Bruselas 1, aplicable porque el supuesto se subsume dentro de su ámbito de aplicación (vid. Supra). Lo novedoso, es, que al no existir acuerdo expreso entre las partes, quedan descartado el foro de sumisión expresa. También descartamos la aplicación de los foros exclusivos del ART 22, ya que la disputa no se incardina en los supuestos del mismo.

Nos queda por aplicar el foro de sumisión tácita del ART 24, el cual establece que: con independencia de los casos en los que su competencia resultare de otras disposiciones del presente Reglamento, será competente el tribunal de un Estado miembro ante el que compareciere el demandado. Cabe la posibilidad de que la empresa que ha sido demandada en un foro distinto al del domicilio del demandado, comparezca en aquel tribunal o juzgado, aceptando tácitamente, someterse a esa jurisdicción en concreto

El foro de sumisión tácita también permite acudir a una jurisdicción diferente de la acordada en una cláusula de sumisión, el requisito necesario es que la parte demandada comparezca en el juzgado.

A falta de sumisión expresa o tácita, entrarían en juego los dos foros que restan. El domicilio del demandado ART 2 o el especial por razón de materia ART 5.

El Reglamento 44/2001, como señale con anterioridad (vid. Supra), permite la alternatividad de ambos foros, de tal manera que el comprador bien podría demandar al vendedor en su domicilio o bien acudir al foro especial por razón de materia. Pero antes de continuar con estos foros, me centraré en otro aspecto importante a tener en cuenta en cualquier supuesto de Derecho Internacional Privado, el “concepto de domicilio”. En este litigio, las partes que intervienen son dos sociedades, de tal manera que me centraré en el concepto de domicilio que se aplica a las sociedades. De acuerdo con el ART 60 del Reglamento 44/2001, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central;

c) su centro de actividad principal.

De tal manera que de acuerdo con el ART 2 en relación con el ART 60, una sociedad puede ser demandada en el lugar de su sede estatutaria, o el lugar de su administración central, o bien donde realiza su centro de actividad principal. En este supuesto, la empresa compradora, sólo podría demandar a la empresa vendedora en Alemania. En efecto, el domicilio social está en Hamburgo y suponemos que su sede central se encuentra en la mencionada ciudad y no conocemos tampoco ninguna sucursal. La actividad principal empresarial de GSC, se realiza en Hamburgo y su puerto. Por todo ello, debemos de demandar al vendedor en Alemania. Sin embargo, debemos de tener en cuenta, que el ART 2 de Bruselas 1, sólo atriubuye la competencia judicial a una jurisdicción estatal, para conocer que órgano judicial dentro de Alemania va a conocer del litigio, debemos acudir a la normativa procesal alemana. De acuerdo con el ART 21 de la Ley Procesal Civil de Alemania.

1.       Should someone have a place of business serving the operation of a factory, a trade enterprise, or any other commercial establishment, and from which transactions are directly concluded, all actions that relate to the operation of the place of business may be brought against that person at the court of the location at which the place of business is situate.

2.       The jurisdiction of the place of business also applies to actions brought against persons acting as owners, beneficiaries, or lessees in managing a property, on which residential and service buildings have been constructed, to the extent such complaints concern the legal relationships relating to the property’s management.

De tal manera que el lugar del negocio de la empresa alemana, nos indicará qué tribunales son competentes, en este caso, los tribunales de Hamburgo.

Por otra parte, podemos utilizar alternativamente el foro del ART 5. Dicho artículo establece que: las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandas en otro Estado miembro:

1.       En materia contractual:

a.      Ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda.

b.      A efectos de la presente disposición, y salvo pacto en contrario, dicho lugar será:

                                                               i.      Cuando se trate de compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías.

                                                             ii.      Cuando se tratare de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios.

c.       Cuando la letra b) no fuere aplicable, se aplicará la letra a).

Los foros especiales designan directamente el concreto órgano jurisdiccional competente y no globalmente la jurisdicción competente. Por ende son a la vez “foros de competencia judicial internacional” y “foros de competencia territorial”.

Al tratarse de un contrato de compraventa de mercaderías, acudimos primero al apartado b) i) del ART 5, el cual establece que se podrá demandar a una persona domiciliada en un Estado miembro en el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías. De tal manera que habrá que establecer el lugar del Estado miembro para conocer qué jurisdicción y tribunal son competentes para conocer del litigio.

Lo primero que debemos hacer es acudir al contrato para conocer el lugar de entrega de las mercancías. En todo este puzle jurídico, las partes, la empresa española ABC y la empresa alemana GSC, han convenido que las mercancías a entregar deben de entregarse CIF free out, puerto de destino. El puerto de destino del pedido número 4, es el Puerto de Vigo, en donde llegaron las mercancías con destino a la forja de Bilbao.

CIF free out (Cost, insurance and freight) es un INCOTERM que nos indica las siguientes obligaciones: el vendedor debe contratar el transporte de mercadería. Además, el vendedor debe procurar un seguro marítimo para los riesgos del comprador por pérdida o daño de la mercancía durante el transporte. El riesgo de la mercancía se transmite también cuando éstas son colocadas a bordo del buque, asumiendo el comprador los daños que puedan sufrir las mercaderías durante su transporte. De tal manera que el vendedor entrega la mercancía a bordo del buque en Hamburgo, desde allí el responsable de los defectos que puedan suceder en las mercaderías corresponde al comprador.

Propiamente el INCOTERM no es una norma jurídica, son términos que al incluirlos en el contrato generan una serie de obligaciones a las partes. Con ellos se elimina o se reduce la incertidumbre en cuanto a las diferentes interpretaciones de los términos.

Enlazando el asunto con el ART 5 del Reglamento Bruselas 1, el lugar de entrega de las mercancías, el que sirve para determinar el lugar donde la empresa alemana podría demandar a la empresa española. Que en este supuesto son ante los tribunales de Hamburgo. En efecto, el lugar de entrega de las mercancías, se produce de acuerdo con lo establecido en el contrato. (vid. TJUE C 87/10 Electrosteel Europe SA). El cual incluye una cláusula CIF Free Out “Puerto de Vigo”,que identifica el lugar de entrega de las mercancías,  a bordo de un buque, en el Puerto de Hamburgo, desde ese momento los riesgos se transmiten al comprador.

El uso de los INCOTERMS, como cláusula del contrato, para determinar el lugar de entrega de las  mercancías, ha sido reconocido recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C 87/10 Electrosteel Europe SA.

En respuesta a la pregunta de cuál sería el Tribunal competente para conocer del litigio en aplicación del foro especial por razón de materia del ART 5. 1 b) i) de Bruselas 1, serían los Tribunales de Hamburgo, lugar de entrega de la mercadería según el contrato. Dicho foro, no sólo designa la competencia judicial internacional de los tribunales alemanes sino que también determina el órgano territorial que conocerá del litigio.

LA CLAUSULA DE SUMISION DE LAS PARTES A UNA JURISDICCIÓN CONCRETA EN EL ESPACIO DE LA UNION EUROPEA

Es habitual establecer que los tribunales del Estado del domicilo del demandado sean competentes para cualquier litigio que se plantee contra éste; excepción hecha de los casos afectados por una cláusula de elección de tribunal y aquéllos en los que se litigue respecto a una materia sobre la que los tribunales de otro Estado gocen de competencia exclusiva. Estas reglas también se aplican a las personas jurídicas (1).

La cláusula 17, se expresa en los siguientes términos:

Para cualquier controveria o litigio que pueda derivarse directa o indirectamente del presente pedido, el vendedor, con renuncia expresa a su fuero propio si lo tuviere, se somete a la jurisdicción y competencia de los Tribunales de Pamplona.

De tal manera, de acuerdo con la cláusula, el vendedor se somete a la competencia judicial de los tribunales españoles. La cláusula determina el ámbito territorial, de tal manera, que dentro de la jurisdicción española, unitaria ART 117.5 CE, serán los tribunales de Pamplona (Navarra) quienes conocerán de las controversias que puedieran surgir cuando el vendedor sea el demandado.

Sin embargo, las partes en el contencioso, no tienen el mismo domicilio social. En efecto, estamos ante un contrato internacional de mercaderías celebrado entre una sociedad española, domiciliada en Pamplona y una sociedad alemana, domiciliada en Hamburgo. El negocio jurídico, incluye un elemento de extranjería, por consiguiente, la norma española (Ley Orgánica del Poder Judicial) que determina la competencia judicial internacional queda desplazada por una norma internacional. En este caso, ambas sociedades se encuentran domiciliadas en el territorio de la Unión Europea. Ergo, debemos acudir a la normativa europea correspondiente. En concreto, al Reglamento 44/2001, más conocido como Bruselas 1, en memoria del antiguo Convenio Bruselas de 1968. Para saber si estamos ante un supuesto que se circunscriba dentro del Reglamento 44/2001, debemos tener en cuenta que la controversia quede subsumida dentro de su ámbito de aplicación.

En primer lugar,  Bruselas 1 se aplicará a los litigios internacionales que versan sobre las materias civil y mercantil ( ART 1, ámbito material), cuando al menos, existe una conexión suficiente con la Unión Europea.

El Reglamento 44/2001, establece una serie de fueros, una vinculación o proximidad del supuesto que justifican la competencia judicial internacional de un Tribunal de un Estado miembro.

Sin embargo, antes de entrar a analizar los supuestos y si éstos se adecuan a nuestor caso, es importante mencionar, que el Reglamento 44/2001, no establece una definición de lo que se considera materia civil y materia mercantil. De tal manera, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido determinando caso por caso, si las materias litigiosas tienen conexión con Bruselas 1. En el ejercicio práctico, tenemos cinco contratos de compraventa de mercancías, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea conoció sobre este tipo contractual en asuntos como Color Drack. Por ende, el alto tribunal europeo ha entendido que dentro del ámbito material de Bruselas 1, son subsumibles los contratos internacionales de compraventa de mercaderías.

Después de este excurso, retomo el tema de la conexión entre el objeto litigioso y los tribunales. En este sentido, el Considerando 11 del Reglamento Bruselas 1, nos dice que las reglas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se base generalmente en el domicilio del demandado y esta competencia debe regir siempre, excepto en algunos casos muy concretos en los que la materia en litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de vinculación. Del tenor literal podemos extraer que el Reglamento 44/2001, establece un foro general: el domicilio del demandado, ART 2, que se puede alternar con el foro por razón de materia ART 5 con tal de cumplir con el ya mencionado nexo existente entre órgano judicial y litigio, de acuerdo con el Considerando 12. Pero, que ambos foros ceden ante la sumisión de las partes a una jurisdicción concreta ART 23. Pero, al mismo tiempo, el Reglamento prevé una serie de materias que necesariamente han de conocer unos tribunales competentes, independientemente de lo acordado por las partes. Estas materias o foros exclusivos ART 22, no admiten tampoco sumisión tácita ART 24.

En nuestro supuesto, nos encontramos con la cláusula 17 que establece un foro de la autonomía de la personalidad, las partes consienten en someter el litigio a la jurisdicción española. Por lo dicho hasta ahora, dicho foro opera siempre que las competencias exclusivas no prevean una jurisdicción en concreto, empero, no es el caso si hacemos un rápido repaso a los puntos del ART 22 de Bruselas 1.

Veo una mala redacción de la cláusula, que la sociedad alemana deba de renunciar a su fuero. Primero, porque sea quien fuere el demandado, el criterio general del domicilio del demandado, siempre cede ante una cláusula de sumisión, con las excepciones que operen cuando el litigio no verse sobre el objeto litigioso que establece la mencionada cláusula. Segundo, se produce una situación curiosa, y es que el vendedor renuncia al foro del domicilio del demandado, a favor del foro establecido en la cláusula 17, pero ello, no se predica del comprador, quien bien disfruta del foro del domicilio del demandado

En definitiva, en su tenor literal, la cláusula 17,  hace referencia a la sumisión a la jurisdicción española, pero sólo en el supuesto que tenga en relación, directa o indirectamente con “el pedido”.  Aquellos litigios que versen sobre materias no relacionados con “el pedido”, dificilmente podrán encajarse dentro del acuerdo de sumisión a la jurisdicción española, en estos supuestos, operarán otros fueros distintos.

(1)-FERNANDEZ ROZAS. Derecho de los Negocios Internacionales.