APUNTES SOBRE EL DEBATE ENTORNO A LA PROTECCIÓN DE DATOS

Quizás uno de los derechos fundamentales que más tráfico jurídico produce internamente o internacionalmente es el que deriva de los datos de carácter personal. Las nuevas tecnologías en informática y redes de telecomunicación permiten obtener datos, tratarlos, conservarlos y transmitirlos. La falta de regulación global en el sector de las nuevas tecnologías de la información, hace difícil el control de aquellas acciones que menoscaban nuestra vida privada; efectivamente, hoy en día podemos acceder a una red virtual con sede en Estados Unidos, la cual utiliza unos servidores que podrían alojarse en un tercer Estado. Estamos ante un fenómeno global que requiere de una respuesta internacional. El instrumento de Derecho que sirve para establecer unos criterios generales que se apliquen en varios Estados, es el Convenio Internacional, empero como sucede en muchas de las disciplinas jurídicas, la interpretación que se realiza de un mismo hecho varía de un ordenamiento jurídico a otro. La protección de los datos personales es uno de estos campos. Hoy en día el Convenio de referencia a nivel mundial, es un convenio regional, el Convenio 108 del Consejo de Europa de 28 de febrero de 1981 para la protección de las personas respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Este Convenio, abierto a países de fuera de Europa, viene a desarrollar lo dispuesto en el ART 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la década anterior, el Derecho Constitucional empezó a recoger como un derecho constituido la protección de datos personales. Es la Constitución de Portugal de 1976, la primera en hacer una referencia específica a tal protección. El ART 26.2 establece que:

• la ley establecerá garantías efectivas contra la utilización abusiva, o contraria a la dignidad humana, de informaciones referentes a las personas y a las familias.

Mientras que el ART 35 de la Constitución portuguesa establece que:

1. todo ciudadano tendrá derecho a tener conocimiento de lo que conste en forma de registros informáticos acerca de él y de la finalidad a qué se destinan esos datos, y podrá exigir su rectificación, así como su actualización, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley sobre secretos de Estado y secreto de actuaciones judiciales.
2. se prohíbe el acceso a ficheros y registros informáticos para el conocimiento de datos personales referentes a terceros y la respectiva interconexión, salvo en casos excepcionales previstos por ley
3. no podrá utilizarse la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas o filosóficas, afiliación a partidos o a sindicatos, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trata del tratamiento de datos estadísticos no identificados individualmente.
4. la ley definirá el concepto de datos personales para fines de registro informático, así como de bases y banco de datos y las respectivas condiciones de acceso, constitución y utilización por entes públicos y privados.
5. se prohíbe la asignación de un número nacional único a los ciudadanos
6. la ley determinará el régimen aplicable a los flujos de datos allende las fronteras, estableciendo formas adecuadas de protección de los datos personales y de otros cuya salvaguardia se justifique por razones de interés moral.
7. Los datos personales que consten en ficheros manuales gozan de protección idéntica a la prevista en los apartados anteriores, en los términos que establezca la ley

La Constitución de Portugal, hace una referencia expresa a la protección de datos personales y establece un amplio número de supuestos que determinan el contenido básico que el legislador portugués ha de respetar, en contra de otros sistemas jurídicos en los que las normas supremas dejan un gran margen al legislador para que regule en la materia. En cualquier caso, tanto las normas constitucionales como las normas internacionales no preveían el desarrollo que las tecnologías de la información han experimentado en estos años (motores de búsqueda, servicio de nube, redes virtuales, reconocimiento sensorial...), por tal motivo una nueva norma constitucional deberá de incorporar la protección de los datos personales en estos campos. La cuestión qué surge, es, entorno al límite del alcance de la norma en el tiempo y en el objeto, ya que toda norma que tiende a la perpetuidad (aquellas que regulan derechos fundamentales, suelen nacer con vocación de quedarse en el tiempo sin sufrir grandes cambios) pierde tal estatus al producirse sucesos inciertos. En el caso de las nuevas tecnologías, estamos viendo que los sucesos son constantes y por ende, la norma queda rápidamente anticuada, incapaz de resolver los problemas que surgen a partir de la aplicación de la nueva tecnología.
En el marco de la Unión Europea, se está trabajando en un nuevo Reglamento, a propuesta de la Comisión relativo a la protección de datos personales y a la libre circulación de datos que vendría a derogar, entre otras normas, a la Directiva 95/46/CE. En el debate previo que vivimos a la aprobación, las posiciones de grandes intereses comerciales, como Google, Facebook, Microsoft o Apple se unen a los esfuerzos de los "interest group lobbyng" por convencer al legislador europeo de posturas interesadas que acabarán por perjudicar, en mi opinión, al usuario final, aquél que acabará comprando un equipo y utilizando el servicio. El tiempo nos dirá si la protección subjetiva u objetiva del derecho a la protección de datos del consumidor final es la que más se tutela en los Tribunales.
Respecto a España, cabe esperar que las nuevas normas internacionales acaben por desplazar la regulación de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos y a su reglamento de desarrollo, sin olvidarnos de la normativa autonómica correspondiente.

TÁCTICAS DEFENSIVAS

La Directiva 25/2004 CE, establece unas normas generales que las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea han de tener en cuenta cuando regulen sobre la Oferta Pública de Adquisición (OPA). Esta Directiva es conocida como "anti OPA".

En este escrito nos centraremos en algunas de estas medidas que se engloban en el término jurídico, "tácticas defensivas". Podríamos definirlas como "las técnicas jurídicas que dificultan o impiden la realización de una OPA hostil". Siendo ésta "la oferta no pactada de antemano con los administradores de la sociedad objeto de oferta".

Las tácticas defensivas pueden ser:

• preventivas (pre-bid defences), ex ante a la formación de la OPA
• reactivas (post-bid defences), ex post a la formación de la OPA

Hoy en día en la UE, existen diferentes sistemas jurídicos que junto a los intereses políticos de cada Estado miembro, hacen que las OPAS transfronterizas no sean muy habituales. Y es que poner de acuerdo a los Estados miembros siempre ha sido una tarea difícil en esta materia. Allá por 1974 se planteó la necesidad de encontrar una regulación conforme al mercado único en el marco de las Comunidades Europeas, empero, no será hasta el año 2004 cuando se consiga aprobar una Directiva que gran parte de la doctrina mercantilista considera sus contenidos jurídicos como "mínimos".

Veamos ahora las medidas que recoge la Directiva 25/2004 CE:

1. Deber de neutralidad (Board neutrality rule), recogido en el ART 9.2: "El órgano de administración o dirección de la sociedad afectada (por la OPA), estará obligado a obtener autorización previa de la junta general de accionistas a tal efecto antes de emprender cualquier acción que pueda impedir el éxito de la oferta, con excepción de la búsqueda de otras ofertas, y, en particular, antes de iniciar cualquier emisión de valores que pueda impedir al oferente de manera duradera, adquirir el control de la sociedad afectada". El deber de neutralidad es necesario para el Consejo de Administración, pero no implica para que éste pueda aconsejar a los accionistas sobre la OPA sobre las consecuencias de la oferta para la sociedad y su negocio y sobre la convivencia de las condiciones de la OPA para los accionistas. En el caso de que la OPA no fuese beneficiosa, el Consejo podrá buscar otra oferta aunque la decisión final es siempre de los accionistas. Lo que no puede contaminar la decisión de los accionistas es el interés personal de los administradores, ya que iría en contra del "Principio de libre decisión de los accionistas"
2. Regla de neutralización (Breaktrhough), recogida en el ART 11.4 con ello se persigue que en las sociedades puedan crearse estructuras que impidan la adquisición del control por parte de un tercero. Una vez satisfecha la OPA, el oferente puede remover las defensas existentes en la sociedad, p.e. "no surten efecto las restricciones a la transmisibilidad de valores o al derecho de voto ARTS 11.2 y 11.3, aunque es posible una compensación a los titulares del mismo ART 11.5; tampoco tienen efecto los derechos de los accionistas relativos al nombramiento o revocación de miembros del órgano de administración o dirección contemplados en los estatutos de la sociedad afectada".
3. Transparencia, respecto de las sociedades cotizadas europeas ART 10, la Directiva 25/2004 CE. Éste es el único deber que no queda diluido por el ART 12, el cual da carácter de opcional a las normas sustantivas sobre defensa "anti-OPA" (deber de neutralidad y regla de neutralización) y por la posibilidad de hacer uso de la denominada excepción por falta de reciprocidad, es decir se podrá eximir a las sociedades de aplicar los ARTS 9.2, 9.3 y 11 si el oferente no aplica las normas de la Directiva anti OPA.

En la Unión Europea, el mercado único no ha permitido una regulación básica de las Ofertas Públicas de Adquisición transfronterizas, la desconfianza y la falta de interés político han hecho que los principios que inspira la UE queden en un segundo plano respecto de los intereses particulares de cada Estado miembro y se apueste por el carácter optativo de las medidas, de tal manera que en la práctica nos encontramos con un gran número de normas internas sobre OPA.

SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL, PARTE 3

En España es válido el matrimonio que se celebra:

1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por el Código Civil. Este matrimonio es conocido como "civil"
2. En la forma religiosa legalmente prevista. Este matrimonio se denomina "religioso"

Estas dos formas de matrimonio vienen indicadas en el ART 49.1 Código Civil (CC). Ambos producen efectos civiles, por lo que no es necesario que se haya de pasar por las dos celebraciones. Dichos efectos se producen  desde el momento de la celebración del matrimonio, ART 61 CC por ende no será necesario registrar el matrimonio para que se constituya. Entonces, ¿cuál es la finalidad de la inscripción del matrimonio en el registro civil? Por una parte, el reconocimiento del mismo y la posibilidad de oposición frente a terceros de buena fe; quienes ya conocían de la celebración del matrimonio y actúan de mala fe, los efectos del matrimonio se producen desde la celebración. Por otra parte, la inscripción sirve como prueba del Estado Civil, ART 327 CC.

 

Hasta 1870 sólo existía un matrimonio válido en España, el canónico (procedente del Derecho Canónico de la Iglesia de Roma). La revolución liberal española introdujo el matrimonio civil y eliminó el matrimonio canónico. Esta institución civil, era de gran semblanza respecto del matrimonio canónico. Sin embargo su vida fue breve, con la restauración del régimen borbónico se puso fin al matrimonio civil como única forma y clase de contraer matrimonio. Desde 1875, el matrimonio canónico vuelve a situarse como la opción general mientras que el matrimonio civil tiene el carácter de subsidiario y sólo para aquellos que no profesaban la religión católica. En 1931 la Constitución republicana introduce de nuevo el matrimonio civil y en 1936 se instaura de nuevo el matrimonio canónico como única forma y clase de celebración del matrimonio, con alguna excepción si se probaba la acatolicidad de los contrayentes. No sería hasta 1981 cuando se introdujeron las actuales formas de validez del matrimonio, un sistema facultativo en el que existe la posibilidad de matrimonio religioso (LACRUZ).

 

La forma religiosa, no hace necesariamente referencia al matrimonio canónico, efectivamente, además del matrimonio católico (Concordato entre la Santa Sede y el Estado Español de 1979), tienen efectos civiles los matrimonios religiosos evangélicos, israelitas e islámicos de las entidades inscritas en el Registro de Entidades Religiosas ART 59 CC.

 

El ART 49.2 CC establece que:

 

"también podrán contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración"

 

Del precepto podemos decir:

• La lex loci celebrationis opera siempre que no sea contraria al orden público internacional español.
• Si existen varias formas en un tercer Estado, cualquiera de ellas es válida en España. Incluso si aquél Estado no reconoce el matrimonio canónico, la celebración del mismo será reconocida en España. Esto no opera para los matrimonios de otras confesiones.
• La posibilidad de contraer matrimonio fuera de España conforme al Derecho Español, si se emite el consentimiento ante el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

Por último vamos a ver qué sucede si los contrayentes son extranjeros. Podrán celebrar matrimonio ART 50 CC:

• Con arreglo a la forma prevista para los nacionales españoles. Para ello es necesario que al menos uno de los contrayentes se encuentre domiciliado en España, en caso contrario, el funcionario no tiene competencia para realizarlo, con la excepción del matrimonio por peligro de muerte
• O cumpliendo con la ley personal (la nacionalidad) de uno de ellos.