viernes, 31 de agosto de 2012

LEGAL KIDNAPPING, LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, PARTE 1

Volvamos con los cónyuges que se habían separado; ella era nacional española y él nacional canadiense. Para más detalles cale visitar http://lawcasebycase.blogspot.com.es/2012/08/crisis-matrimonial-y-responsabilidad.html
Pues bien, al cabo de unos meses, el nacional canadiense, establece su residencia habitual en Alemania. El señor ejercita su derecho de visita y también solicita a la nacional española, el permiso para que la hija de ambos, pase una estancia en Alemania. La madre acepta, la niña viaja con su padre y éste decide que la pequeña no ha de volver con su madre a España.
 
La figura jurídica que vamos a tratar en esta página, es "La Sustracción Internacional de Menores" en inglés legal kidnapping, y se produce cuando un sujeto traslada a un menor de un país a otro con infracción de las disposiciones legales. Existen diferentes supuestos de kidnapping, el más común es el que tras un divorcio, quien tiene el derecho de visita, aprovecha la situación, sustrae consigo al menor y lo traslada a otro país; allí intentará obtener el derecho de custodia ante las autoridades jurisdiccionales.
 
Los instrumentos normativos internacionales que combaten el legal kidnapping son el Reglamento 2201/2003, conocido como Bruselas 2 bis; el poco utilizado Convenio de Luxemburgo de 1980 y por último, el Convenio de la Haya de 1980.
 
Como mero apunte, el Convenio de Luxemburgo de 1980 actúa mediante el procedimiento de exequátur de la sentencia del Estado que determinó de la custodia del menor. No nos interesa como instrumento por dos razones: 1) porque es un procedimiento lento y 2) en la Unión Europea ha sido desplazado por el Reglamento 2201/2003.

El Convenio de la Haya de 1980 (CH 1980), Según el Dr Calvo Caravaca,  estamos ante un Convenio fáctico que con el fin último del interés del menor, persigue la cooperación entre autoridades y el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual. No entra a determinar la ley aplicable respecto de la responsabilidad parental, ni tampoco decide sobre el fondo de los derechos de guarda y custodia, tampoco regula la competencia judicial internacional, ni la validez extraterritorial de decisiones en estas materias.

El Art. 16 CH 1980, establece que, una vez trasladado ilícitamente el menor de un país a otro, las autoridades judiciales o administrativas del país al que ha sido trasladado el menor o donde está retenido ilícitamente, no pueden decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido [...] Es decir que impide que un tribunal conozca y decida, temporalmente sobre "el fondo de la cuestión".

El Convenio sólo se aplica si el menor de 16 años tiene su residencia habitual en un Estado parte y es trasladado a otro Estado parte. Cuando un menor es sustraído desde un país en el que no tiene su residencia habitual y es trasladado a otro país en el que sí tiene su residencia habitual, el Convenio no es aplicable. Tampoco se aplica, si el menor tiene su residencia habitual en un Estado parte pero ha sido trasladado a un tercer Estado no parte, o si el destino del menor es un Estado parte pero el menor tiene su residencia habitual en un Estado no parte.

Es necesario que se haya infringido el derecho de custodia. Para restablecerlo, el CH 1980 establece "la acción directa de restitución del menor". En este supuesto, el nacional canadiense ha aprovechado el derecho de visita para sustraer al menor y trasladarlo a otro país.
Es posible también ordenar el "no retorno del menor" (aunque es una medida restrictiva) porque podría perjudicar el "interés del menor", empero en su aplicación es necesario acreditar el carácter de excepcionalidad.
 

ALIMENTOS, UNA APROXIMACIÓN AL REGLAMENTO 4/2009

Para dar respuesta a las situaciones de tráfico internacional, dentro de los Estados miembros de la UE, ha sido promulgado el Reglamento 4/2009, el cual establece una serie de medidas que permitan facilitar el pago de los créditos alimenticios, es decir la prestación de ayuda a un familiar en caso de necesidad.
El acreedor de los alimentos puede ser una persona ascendente o descendente del acreedor.
 
El Reglamento 4/2009, regula la Competencia, la Ley Aplicable, El Reconocimiento y la Ejecución de las Resoluciones y la Cooperación en Materia de Obligaciones de Alimentos.
Esta norma viene a desplazar, en lo dispuesto sobre la parte de competencia sobre la materia de alimentos, al Reglamento 44/2001, Bruselas 1.
La competencia general que determinará los órganos jurisdiccionales que conocerán del asunto litigioso, viene recogida en el ART. 3. La idea es que son competentes los tribunales del lugar de la residencia habitual del demandado o los tribunales del lugar de la residencia habitual del acreedor.
En caso de que la demanda de alimentos sea accesoria a una demanda de responsabilidad parental o a una demanda sobre el estado de las personas, son competentes las jurisdicciones que estén conociendo de aquéllas, excepto que la competencia de los tribunales se base únicamente en la nacionalidad de una de las partes.
Respecto al Derecho Internacional Autónomo, la Ley Orgánica del Poder Judicial, queda desplazada por el Reglamento 4/2009.

 
El ART. 15 del Reglamento 4/2009, reenvía la cuestión de la ley aplicable, al Protocolo de la Hay de 2007. La regla general es que no se puede pactar la ley aplicable, se aplicará la ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos. ART. 3.1 del Protocolo de la Haya de 2007

Establecida ya la norma institucional, cabe preguntarse, si existe algún tratado internacional, que permita establecer el cobro internacional para niños u otros miembros de la familia.
La norma de DIPR convencional es el Convenio de la Haya de 2007, no confundir con el Protocolo de la Haya de 2007, que sólo utilizaremos para determinar la ley aplicable.
El Convenio de la Haya de 2007 trata sobre cooperación entre órganos centrales y sobre el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales. Cuando un asunto conecte a dos Estados contratantes que, a su vez, formen parte del Reglamento 4/2009, éste prevalecerá ART. 69.2 del Reglamento 4/2009.


 

miércoles, 29 de agosto de 2012

DOMICILE UNDER BRUSSELS SYSTEM

Brussels 1, 44/2001 Regulation applies where:
 
1.  A civil and commercial matter.
2. The defendant is domiciled in EU Member State
 
 
Meaning rule (point 2): the defendant is domiciled in Europe Union  (EU) Member State.
 
The court of the Member State seised of the matter shall apply their own definition of domicile to determine whether a party is domiciled in that Member State. ART. 59 B1.
 
In order to determine whether a party is domiciled in another member state, a court must apply the law of that State. Exemple: if the United Kingdom courts, having decided (after using their own definition) that a person is not domiciled in the UK, want to know whether the defendant is domiciled in Spain, they must apply the Spanish definition of domicile (in Spanish "residencia habitua"l, we apply ART 40 Spanish Civil Code, CC).
 
According to ART. 60 of 44/2001 Regulation, when a party is a company or other legal person or association of natural persons is domiciled at the place where it has its:
 
  1. Statutory seat (sede estatutaria),
  2. Central administration (administración central)
  3. Principal place of business. (actividad principal de la empresa)

EL ESTADO PLURILEGISLATIVO ESPAÑOL, UNA APROXIMACIÓN

España es un Estado plurilegislativo, formado por unidades territoriales que en materia civil pueden conservar , modificar y desarrollar su propio derecho. ART. 149.1.8º CE
 
El origen hay que buscarlo en la diversidad legislativa civil existente antes de la unificación del Código Civil de 1888. Sin entrar en otras cuestiones que no sean las relativas al Derecho Internacional Privado, el actual sistema constitucional prevé que el Estado tenga la competencia para resolver los conflictos de leyes que puedan surgir ART 149.1.8º CE. Como el precepto constitucional no específica la naturaleza del conflicto, se presume que el Estado es competente para resolver tanto los conflictos internos como los conflictos externos.
 
Respecto a las normas de aquellas Comunidades Autónomas con derecho propio, éstas en principio se aplicarán sólo en su territorio (Principio de Territorialidad), empero cabe la posibilidad de que un objeto litigioso pueda tener conexión con más de un ordenamiento civil.
 
El Código Civil (CC), establece en su ART. 16 qué los conflictos de leyes puramente internos se resolverán según las normas contenidas en el capítulo 4 del CC. Éstas normas son las mismas que se aplican a los conflictos de ley internacionales. Hay, sin embargo, que tener una idea importante clara; en conflictos internos, no se puede hablar de nacionalidad, sino de vecindad civil que viene determinada por la ley personal de cada uno, no por criterios administrativos. Todos los españoles poseen la misma nacionalidad. ART. 2 CE.
 
Otro problema surge, cuando una norma de DIPR remite a un estado plurilegislativo la determinación de la ley aplicable como el nuestro. En este caso, tan habitual, tenemos dos vías para buscar la norma de conflicto. La primera de ellas viene determinada por el ART 12 CC y la otra por una norma que no sea de producción autónoma y que determine la legislación a aplicar, si ésta última no la contempla, aplicaremos el ART. 12 CC
 
Tampoco aplicaremos al conflicto de ley interna, los apartados 1,2 y 3 del ART. 12 que tratan sobre calificación, remisión y orden público, así lo establece la STS 14 de Septiembre de 2011.
 
 

martes, 28 de agosto de 2012

FALTA DE NOTIFICACIÓN EN LA PROVIDENCIA DE APREMIO

Las causas de oposición a la diligencia de embargo, vienen reguladas en el ART. 170.3 de la Ley General Tributaria (LGT). Son causas tasadas las siguientes:
 
  1. Extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.
  2. La falta de notificación de la providencia de apremio.
  3. El incumplimiento de las normas reguladoras del embargo que contiene la LGT.
  4. La suspensión del procedimiento de recaudación.
Hoy nos ocuparemos de la falta de notificación de la providencia de apremia como motivo de oposición a la providencia de apremio.
 
Además de tener en cuenta la LGT, debemos de tener en cuenta la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En su artículo 58, se regula la forma en que han de ser practicadas las notificaciones de las resoluciones y actos administrativos que afectan a los derechos e intereses de los administrados. Estamos ante un régimen general, mientras que el régimen especial que afecta a la administración tributaria, debemos buscarlo en los ARTS 109 a 112 LGT.
El punto de partida es la necesidad de un rigor total que asegure que el interesado ha tenido conocimiento del acto que se pretende notificar. Ha partir de aquí hemos de tenemos en cuenta que:
 
  • En caso de que la notificación personal no pueda ser realizada, porque se ignore el domicilio del interesado, o porque intentada dicha notificación en el domicilio, en dos ocasiones, esta información no se haya podido practicar, la repetida notificación se practicará por publicación de anuncios en los boletines oficiales.
  • Que es válido el intento frustrado de notificación cuando es rehusada por el interesado o su representante.
  • Lugar de práctica de las notificaciones, puede ser tanto:
  •  
    • El lugar señalado por el obligado tributario o su representante.
    • El domicilio fiscal del obligado tributario o su representante.
    • Centro de trabajo, el lugar donde se desarrolle la actividad económica o cualquier otro adecuado a tal fin, pero sólo cuando los procedimientos sean incoados de oficio.
 
 
 

CRISIS MATRIMONIAL Y RESPONSABILIDAD PARENTAL INTERNACIONAL

Supongamos el siguiente caso:

Una nacional española, contrae matrimonio con un nacional canadiense en Francia en donde residen, de la convivencia nace una hija. Al cabo de un tiempo de relación, deciden separarse judicialmente. En la separación, entre otras cosas, se acuerda que la hija viva con la madre; ella decide, además, trasladarse a vivir a Barcelona con la hija, mientras el padre decide volver al Canadá.
 
Al cabo de un tiempo, la nacional española plantea una demanda de divorcio.
 
Lo primero que hemos de tener en cuenta, es la competencia judicial internacional de los Tribunales que conozcan el asunto. La nacional no entiende de leyes y nos pide consejo sobre la posibilidad de presentar la demanda ante los juzgados de primera instancia de Barcelona.
 
A tenor del ART. 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), los tribunales españoles pueden conocer de una demanda que verse sobre divorcio. Para llegar a este resultado hemos de acudir primero a las fuentes del Derecho Internacional Privado (DIPR) de España.
De las fuentes, extraemos la siguiente conclusión: la carencia de norma institucional y norma convencional que regule este supuesto concreto, el ordenamiento jurídico a aplicar es el español.
 
La norma institucional que regula la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad paternal R 2201/2003, queda descartada ya que no es aplicable ninguno de los foros del ART. 3 que se refieren exclusivamente cuando el demandado o es nacional de un estado miembro o tiene su residencia habitual en un estado miembro; y así  queda recogido, en el caso Sundelind_Lopez resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El tribunal español, según el ART. 17, antes de establecer su competencia de acuerdo con la normativa española, deberá tener en cuenta si otro órgano jurisdiccional de la Unión Europea (UE),  es competente por razón de las materias expuestas en el ARTS 3, 4 y 5 R 2201/2003.
 
Establecida ya la competencia de los tribunales españoles sobre el divorcio, cabe preguntarse ¿qué tribunales son competentes para conocer del régimen de la responsabilidad parental?
 
Lo primero que debemos tener en cuenta, es que los tribunales que conocieron del divorcio, no tienen que ser los mismos que conozcan sobre la determinación del régimen de responsabilidad parental.
 
En los casos de responsabilidad parental, lo que prima es el interés del menor, así lo establece el considerando 12 del Reglamento 2201/2003. Para determinar el órgano jurisdiccional, debemos acudir a los artículos 8 a 15 del propio reglamento. El artículo 8 establece una competencia general, mientras que del 9 al 15, se establecen supuestos especiales a esa competencia general del ART. 8.
La competencia general de este artículo se asienta en la residencia habitual del menor. Empero si el menor se ha trasladado del estado en el que los tribunales conocieron del divorcio, aquéllos podrán mantener la competencia y serán ellos quienes decidan sobre la responsabilidad del menor ART.12.
 
Ya tenemos la competencia judicial, la cual corresponderá a los tribunales españoles, a tenor del ART. 8 del Reglamento 2201/2003. Ahora, para acabar, nos preguntamos ¿qué ley aplicaremos para determinar la guardia y custodia?
 
En materia de ley aplicable, no existe a agosto de 2012, ninguna norma institucional que regule la responsabilidad parental, por tal motivo, debemos buscar en otras fuentes del derecho.
 
El primer paso es buscar una norma convencional. El Convenio de la Haya de 1996 regula la competencia, la ley aplicable, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
 
Antes de entrar en materia de ley aplicable, cale recordar que la competencia, la ejecución y la coordinación reguladas en el Convenio de la Hay de 1996, han sido desplazadas por el Reglamento 2201/2003.
 
El ART. 15 del Convenio de la Haya de 1996, establece la ley del foro como norma a aplicar. Se trata de una remisión a un ordenamiento jurídico plurilegislativo (España). Para estos casos, el Convenio considera a cada subordenamiento jurídico, como una unidad territorial ART. 47, a la que hay que remitirse para aplicar la norma jurídica sobre responsabilidad parental.
 
En este caso, la demandante reside en Barcelona dentro de la Comunidad de Cataluña, que dispone de una norma propia de Derecho Civil, por ende aplicaremos el libro segundo del Código Civil de Cataluña. 
 

lunes, 27 de agosto de 2012

SISTEMA BRUSELAS 1, R 44/2001 parte 3

La materia objeto del litigio, ha de tener naturaleza civil o mercantil. El ART. 1, establece las materias no incluidas fiscal, aduanera y administrativa. Mientras que de la materia civil se excluyen aquellas que versen sobre: capacidad y estado civil de las personas, régimen económico matrimonial, testamento y sucesiones, arbitraje, seguridad social, quiebra o concurso de acreedores.
 
Para determinar la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro, el Reglamento 44/2001 establece una serie de foros. El punto de partida es el foro de la residencia habitual del demandado recogido en el ART. 2, estamos ante un foro general y que además actúa alternativamente respecto de los foros especiales por razón de materia del ART. 5. Tanto el foro general, como los foros especiales, ceden ante los foros de sumisión (ART. 23 y ART. 24).
 
"Las partes van donde quieren", por tal motivo un pacto expreso de las partes (ART. 23) puede otorgar la competencia judicial internacional a un órgano jurisdiccional en concreto, aunque también una de las partes puede presentar una demanda ante un tribunal concreto y esperar que la otra responda o no a su demanda; si la otra parte se presenta al tribunal y no recurre la competencia de éste, se entiende que la sumisión es tácita (ART. 24).
 
Por último, nos centraremos en los foros del ART. 22, los cuales establecen la competencia judicial internacional exclusiva de los órganos jurisdiccionales de un estado en concreto, siempre que:
 
  1. En materia de inmuebles y contratos de arrendamiento, conozca el tribunal del lugar en el que se halle el inmueble.
  2. Cuando el contrato de arrendamiento, tenga una duración de hasta 6 meses, y siempre que el arrendamiento sea para uso particular y el arrendatario sea una persona física, conocerán los órganos jurisdiccionales del domicilio del demandado.
  3. En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de validez de las decisiones de sus órganos, los tribunales del Estado miembro en que la sociedad o persona jurídica estuviere domiciliada. El ART. 60, entiende que una sociedad o persona jurídica está domiciliada en el lugar de:
    1. su sede estatutaria. /registered office (only UK and Irland)
    2. su administración central.
    3. su centro de actividad principal.
  4. En materia de validez de las inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos análogos sometidos a depósito o registro, los tribunales del Estado  miembro en dónde se hubiera solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro.
  5. En materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los tribunales del Estado miembro en que se encontrase el registro.
  6. En materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los tribunales del Estado miembro del lugar de ejecución. En España, los juzgados de primera instancia.
Estos foros son exclusivos, por tal razón desplazan al resto de foros: "residencia habitual" ART.2, "por razón de materia"ART.5 y " sumisión expresa o tácita" ARTS 23 y 24.
Es nulo el procedimiento por el cual un órgano investido de jurisdicción no ha respetado los foros exclusivos del ART. 22.
 
 

domingo, 26 de agosto de 2012

SISTEMA BRUSELAS 1, R 44/2001 (parte 2)

El Reglamento 44/2001, ha de convivir con otros reglamentos que en razón de la materia, regulan la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales en:
 
  • Procedimientos de insolvencia: R 1346/2000
  • Materia matrimonial y responsabilidad parental: R 1347/2000 (Bruselas 2) y R 2201/2003 (Bruselas 2 bis).
  • Materia de obligaciones de alimentos: R 4/2009.
Para saber si Bruselas 1, se aplica a un asunto de DIPR, debemos tener en cuenta los ámbitos: espacial, material y personal.
 
  • Respecto al ámbito de aplicación espacial, el Reglamento 44/2001, se aplica a todo el territorio de la Unión Europea, 26 Estados lo han adoptado y Dinamarca que firmó un Convenio en 2005. 
  • Respecto al ámbito de aplicación material, Bruselas 1 se aplica a
    • Los litigios internacionales.
    • Cuyo objeto principal sea una materia "civil y mercantil"
  • Respecto al ámbito personal, aplicable a las personas domiciliadas en un Estado miembro, sin embargo, el Reglamento establece otros supuestos de aplicación a parte del domicilio, así sucede cuando las partes, aún si estar domiciliadas, han decidido someterse a la jurisdicción de un Estado miembro, o simplemente hay que aplicar las competencias exclusivas del ART. 22.
Sí:
 
  • El demandado y el demandante residen en la UE, aplicamos Bruselas 1.
  • El demandado vive en la UE, pero el demandante no vive en la UE, aplicamos Bruselas 1.
  • El demandado no vive en la UE, pero el demandante vive en la UE, se aplicarán otros instrumentos convencionales o autónomos de DIPR y se respetarán los ARTS 22 (Competencias exclusivas), 23 (Sumisión expresa) y 24 (Sumisión tácita). 
 

SISTEMA BRUSELAS 1, R 44/2001 (parte 1)

La determinación de la competencia judicial internacional de un Estado, es previa a la determinación de la competencia judicial de un órgano concreto investido de jurisdicción, y también es previa a la determinación de la ley aplicable.
 
 
La conexión entre objeto del litigio y órgano jurisdiccional, se realiza mediante foros de conexión (nacionalidad de las partes, residencia habitual del demandado, lugar dónde se sitúa el inmueble...), que vienen recogidos en una norma jurídica.
 
 
Las normas que determinan la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales, proceden en España y en general en la Unión Europea, de tres fuentes:
 
  1. Derecho Internacional Privado (DIPR) autónomo, normas jurídicas de origen interno. El Estado se encarga de dar respuesta a las relaciones jurídicas con elemento de extranjería. Una clasificación simple separa a los estados que tienen una legislación de DIPR codificada, de los que no tienen una legislación codificada; éste es el caso de España. De tal manera que habrá que buscar la norma correspondiente dentro de la inmensidad del ordenamiento jurídico.
  2. DIPR convencional, procedente de convenios o tratados internacionales. Las normas convencionales, a tenor del número de partes que participan, pueden ser bilaterales y multilaterales.
  3. DIPR institucional, normas jurídicas procedentes de la Unión Europea, tanto normas originarias (Tratado de la Unión Europea y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), como derivadas (Directivas y Reglamentos).
Según la perspectiva que adoptemos, un litigio privado internacional puede tener una solución u otra.
Por eso es importante determinar correctamente las fuentes en cada controversia.

Hay que tener en cuenta previamente que:
 
La Unión Europea (UE), es un ente supranacional de carácter regional que ha adquirido (por cesión de la soberanía de los Estados miembros) una serie de competencias para su funcionamiento, y que vienen recogidas en el Tratado de la Unión Europea y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Una de esas competencias versa sobre el Derecho Internacional Privado, ART. 4.2 TFUE, la cual tiene carácter compartido.
El punto de partida lo situamos en el Tratado de Ámsterdam de 1999.  La materia de DIPR, pasó del tercer pilar "cooperación en materia civil y asuntos interiores", al primer pilar "comunidades".
El carácter compartido (entre UE y estados miembros) de la materia tiene un carácter dinámico a favor de la UE. En determinadas casos, la competencia de DIPR,  ha pasado a ser exclusiva de la UE, este proceso ha recibido el nombre de "comunitarización del DIPR".
 
El Reglamento 44/2001 regula la "Competencia Judicial Internacional y el Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil" viene a sustituir al Convenio de Bruselas de 1968, la denominación del Reglamento a nivel jurídico es Bruselas 1 (Brussels 1 Regulation).
Estamos ante una norma de origen institucional que en principio debería de aplicarse a todos los Estados miembros de la Unión Europea, pero que en la práctica, se aplica directamente a 26 estados. Dinamarca, ha firmado un Convenio en 2005 con la UE para que se apliquen las disposiciones de Bruselas 1 de acuerdo con lo establecido en dicho Convenio.